Samodzielna realizacja zadań przez zamawiającego, jak również skorzystanie z rozwiązań uprawniających do niestosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej P.z.p.) wydaje się atrakcyjne, ponieważ zdejmuje z zamawiającego ciężar przygotowania i poprowadzenia procedury wyboru wykonawcy przy przestrzeganiu wszystkich reguł wynikających z ustawy P.z.p.

Z drugiej strony, wyjątki od obowiązku stosowania p.z.p. dla wyboru podmiotów wdrażających instrumenty finansowe (dalej p.w.i.f.) zostały określone w taki sposób, że ich zastosowanie nie daje pewności co do tego, czy odejście od stosowania p.z.p. nie doprowadzi do naruszenia prawa.

Zestawienie metod wyboru podmiotów wdrażających instrumenty finansowe przedstawia się następująco:

1. Wybór podmiotu następuje przy zastosowaniu p.z.p.
Zawarcie umowy z p.w.i.f. jest poprzedzone procedurą udzielenia zamówienia prowadzoną w oparciu o reguły wynikające z p.z.p. i Dyrektywy 2004/18/WE lub Dyrektywy 2014/24/UE (w zależności od momentu, w jakim jest wszczynane postępowanie). Zastosowanie takiego rozwiązania daje pewność co do braku ryzyka zakwestionowania przedmiotowego narzędzia, ale wymusza na organizatorze procedury podjęcie wszystkich działań jakie muszą mieć miejsce w ramach przygotowania i przeprowadzenia zamówienia publicznego. Procedura winna być prowadzona w sposób transparentny, przy poszanowaniu zasad równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

2. Wybór Europejskiego Banku Inwestycyjnego (EBI) bez zastosowania p.z.p.
Umocowanie EBI wynikające m.in. z Rozporządzenie (UE) Nr 1303/2013 (Rozporządzenie o Wspólnych Przepisach) uprawnia do korzystania z jego usług z pominięciem przepisów p.z.p. Według wytycznych KE dostęp do działalności statutowej EBI nie może być uzależniony od reguł proceduralnych i warunków mających charakter zewnętrzny w stosunku do postanowień regulujących działalność banku. W praktyce regulacje dotyczące zamówień publicznych nie mają zastosowania do zarządzania instrumentami finansowymi ustanowionymi pomiędzy zamawiającymi, a EBI. Skorzystanie z usług EBI pozwala na pominięcie stosowania reguł wynikających z p.z.p., co jednak nie jest równoznaczne z tym, że umowa zawierana z takim podmiotem będzie zawierała wszystkie treści jakie życzyłby sobie zamawiający. Pozycja EBI w porównaniu z podmiotami chcącymi skorzystać z jego usług np. w ramach wdrażania instrumentów finansowych, przypomina relacje na linii zamawiający, a monopolista naturalny. Podmiotem dyktującym warunki takiej umowy nie jest zamawiający. Odejście od stosowania p.z.p. na rzecz wyboru EBI oznacza więc m.in. częściową rezygnację ze swobodnego wpływania na treść świadczenia podmiotu wdrażającego instrumenty finansowe.

3. Wskazanie międzynarodowej instytucji finansowej.
Rozporządzenie o Wspólnych Przepisach wskazuje, iż zamawiający mogą powierzyć wdrażanie instrumentu finansowego międzynarodowej instytucji finansowej (dalej M.I.F.).M.I.F. są definiowane jako podmioty założone przez co najmniej dwa państwa na podstawie międzyrządowych umów dotyczących udzielenia wsparcia finansowego na rzecz działań z zakresu rozwoju ekonomicznego i społecznego. Powierzenie wdrażania instrumentu finansowego takiej instytucji może być dokonane bez zastosowania p.z.p. pod warunkiem, że państwo członkowskie jest członkiem tej instytucji, a powierzone zadania są objęte zakresem jej działalności.

4. Udzielanie zamówień „in house”.
Skorzystanie z zamówień udzielanych w systemie „in-house” jest kolejnym rozwiązaniem umożliwiającym nie stosowanie przepisów p.z.p. Możliwość realizacji zadań zamawiającego przy wykorzystaniu własnych zasobów jest potwierdzeniem zasady zgodnie z którą stosowanie zasad zamówień publicznych nie może ograniczać zamawiających w wykorzystywaniu własnego potencjału. O tym jako korzystać z zamówień „in-house” decyduje m.in. czas w jakim będzie zlecane zadanie, ponieważ regulacja tego instrumentu zmieni się w momencie transpozycji do krajowego systemu zamówień publicznych Dyrektywy 2014/24/UE. Do czasu wdrożenia przywołanej Dyrektywy zamawiający może udzielić zamówienia odrębnym podmiotom, z którymi wiążą go ściśle określone więzy o ile, jest ich właścicielem bądź sprawuje nad nimi kontrolę analogiczną do tej, którą sprawuje nad własnymi podmiotami, a główna część działalności tych podmiotów jest realizowana na rzecz tego zamawiającego. Przesłanki stosowania zamówień „in-house” w Dyrektywie 2014/24/UE zawiera art. 12. Skorzystanie z usług podmiotu wewnętrznego jest możliwe o ile zostaną spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze, zamawiający sprawuje nad podmiotem kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami. Po drugie, ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tego zamawiającego. Po trzecie, w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym. W praktyce, skorzystanie z klasycznego zamówienia „in-house” na usługi polegające na wdrażaniu instrumentów finansowych wymagałoby np. posiadania własnego banku regionalnego lub np. współpracowanie z bankiem na którego działalność zamawiający mógłby wywierać decydujący wpływ pomimo nie dysponowania większością kapitału takiego podmiotu.

5. Współpraca między organami administracji.
Dyrektywa 2014/24/UE przewiduje także możliwość odstąpienia od stosowania reguł zamówień publicznych w sytuacji, gdy realizacja zamówienia będzie wykonywana w ramach współpracy z innymi organami administracji, w celu powierzania zadań obejmujących wdrożenie instrumentu finansowego. W tym przypadku podmiot, któremu jest zlecane zarządzanie instrumentami finansowymi nie musi być ani podmiotem wewnętrznym zamawiającego, ani nie musi być poddany wpływowi zamawiającego w sposób o jakim mowa w przypadku zamówień „in-house”. Zawiązanie takiej współpracy jest możliwe o ile spełnione są trzy warunki. Po pierwsze, umowa dotyczy współpracy między instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania świadczonych przez nie usług publicznych, z myślą o realizacji celów do których instytucje zostały powołane. Po drugie, wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym, a po trzecie, uczestniczące w porozumieniu instytucje zamawiające wykonują na otwartym rynku mniej niż 20 % działalności będących przedmiotem współpracy. Przykładem takiej współpracy może być zawarcie umowy z bankiem, którego właścicielem jest w całości Skarb Państwa, a zadaniem banku jest wdrażanie instrumentów finansowych. Możliwość współpracy z takim bankiem przez zamawiającego jest uzależniona m.in. od warunków wynagradzania banku. Warunki wynagradzania ustalone w relacja bank – zamawiający regionalny muszą być takie same jak warunki wynagradzania obowiązujące w relacjach bank, a Skarb Państwa będący jego właścicielem. Po drugie, udział finansowania udzielanego przez bank krajowy w rozpatrywanym sektorze w warunkach gospodarki rynkowej nie przekracza 20% przeciętnej wartości jego łącznych obrotów w okresie trzech lat poprzedzającym udzielenie zamówienia.

6. Wyznaczenie instytucji pośredniczącej.
Ostatnim z narzędzi jakie może być rozważane dla wyboru p.w.i.f. jest wyznaczenie takiej instytucji przez instytucję pośredniczącą (art. 123 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.). Skorzystanie z takiego rozwiązania polega na wyznaczeniu przez państwo członkowskie instytucji pośredniczącej, przy równoczesnym powierzeniu jej dokonania wyboru podmiotu wdrażającego instrument finansowy. Instytucja pośrednicząca wybiera podmiot wdrażający instrument finansowy, działając w imieniu instytucji zarządzającej i na jej odpowiedzialność, zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych, a podmiot taki jest wskazywany jako właściwy do zawarcia umowy na wdrażanie instrumentów finansowych.