Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.
Informacje oraz dokumenty przedstawione przez wykonawcę potwierdzające, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, wraz z dowodami, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, a w przypadku robót budowlanych z dowodami dotyczącymi najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tajemnicę przedsiębiorstwa można zastrzec do terminu składania ofert >>
Tak samo w przypadku zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania potencjału tego podmiotu na rzecz wykonawcy ubiegającego się o zamówienie zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p. Oczywiście pod warunkiem, że zastrzeżone dokumenty spełniają przesłanki z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 tej ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Tym samym, aby informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień wraz z dowodami, jak również zobowiązanie podmiotu trzeciego, zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą zawierać w sobie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których dany wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jeśli tak nie jest, to informacje te lub dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak zwróciła uwagę w jednym z wyroków KIO "co do zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi, a także odbiorca nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (...), aby powyższe okoliczności zostały przez wykonawcę zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinny zostać przez niego w sposób dostateczny uzasadnione" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 kwietnia 2010, sygn. akt KIO/UZP 528/10). Jest to o tyle istotne, że niezasadne utajnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu narusza nie tylko zasadę jawności, lecz także uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych.
Należy zwrócić uwagę, że składane wykazy często zawierają zamówienia wykonane na rzecz podmiotów publicznych. Takie działanie w mojej ocenie jest niedopuszczalne, bowiem są to informacje powszechnie dostępne, chociażby w dokumentacji dotyczącej postępowań o ich udzielenie, które z zasady są jawne (np. w protokole z postępowaniu lub dostępne w opublikowanym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia). Należy przy tym zaznaczyć, że powyższe nie dotyczy informacji, których jawność została wyłączona na podstawie przepisów szczególnych, np. ustawy o ochronie informacji niejawnych, te podlegają utajnieniu, ale na innej podstawie niż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Inaczej jest natomiast w przypadku realizacji zamówień na rzecz podmiotów niepublicznych. W takim wypadku wykonawcy, nie chcąc ujawniać posiadanych kontaktów handlowych czy zakresu realizowanych prac, mogą uczynić stosowne zastrzeżenie w sprawie ich poufności.
