Decydująca dla wskazania istnienia bądź nie istnienia obowiązku wyrażenia zgody na zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy jest treść wprowadzonych do umowy wymaganych przepisem art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p. klauzul waloryzacyjnych. W pewnych sytuacjach, w przypadku odmowy zmiany wynagrodzenia przez zamawiającego, wykonawca może doprowadzić do jego zmiany wbrew woli zamawiającego.

Za brak waloryzacji kontraktu zamawiającego czeka dotkliwa sankcja >>>

Zmiana umowy, co do zasady wymaga złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Zmiany zaś istotnych postanowień umowy (w tym wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy) są dozwolone, jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r. (III CSK 143/10) „(…) do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust.  1 p.z.p., może dojść jedynie rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Przepis ten nie przyznaje natomiast wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy. Oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez zamawiającego, art. 144 ust. 1 p.z.p nie może stanowić podstawy żądania zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego (…).”

Niezależnie od powyższego, przepisem art. 142 ust. 5 p.z.p., ustawodawca wprowadził obowiązek, aby umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawierała postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, lub wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008), lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Wprowadzenie tychże zasad do treści umowy pozostaje obowiązkiem zamawiającego. Tym samym, od treści wprowadzonych do umowy klauzul waloryzacyjnych zależeć będzie, czy wyrażenie zgody na zmianę wynagrodzenia stanowi zawsze obowiązek zamawiającego, czy też w pewnych, określonych umownie sytuacjach obowiązek ten nie występuje, bądź jest ograniczony (rozkład ryzyka między stronami).

Lewiatan: brak porozumienia w kwestii waloryzacji wiąże się z rozwiązaniem umowy >>>

W pierwszym przypadku, w razie spełnienia i udokumentowania przez wykonawcę przesłanek z art. 142 ust. 5 p.z.p. przy jednoczesnym dochowaniu zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, wykonawcy przysługiwać będzie, zgodnie z treścią art. 64 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121) dalej k.c. prawo dochodzenia wydania orzeczenia sądowego zastępującego oświadczenie woli.

Przy kreowaniu postanowień umowy (w tym klauzul waloryzacyjnych), pamiętać należy, iż zgodnie z treścią art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Jeżeli zatem treść klauzul waloryzacyjnych wskazuje na ich pozorność, możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wbrew woli zamawiającego (np. poprzez powództwo przez sądem cywilnym) realizowana mogłaby być w oparciu o treść art. 3571 k.c. (rebus sic stantibus), który z mocy art. 139 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez p.z.p. i umożliwia modyfikowanie zobowiązania z uwagi na nieoczekiwane zdarzenia po jego powstaniu (por. wyrok SN z dnia 4 lutego 2011 r. (III CSK 143/10)).

Wykonawca może zerwać umowę jeśli zamawiający nie zwaloryzuje płacy >>>

Przepis ten stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy – tak Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 25 października 2011 r. (VII GC 127/11).