Zmiana okoliczności faktycznych nie może być hipotetyczna, ale musi w rzeczywistości już wystąpić i to w ściśle określonym okresie, czyli pomiędzy otwarciem ofert a ich oceną. Co więcej w przypadku unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi to być zmiana na tyle istotna, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. Dlatego już przed wszczęciem postępowania zamawiający powinien dokładnie określić swoje potrzeby i cele.

Z art. 93 p.z.p. wynika, iż zamawiający w toku prowadzonego postępowania jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w ww. przepisie ustawy. Decyzją zamawiającego nie może być zatem uznaniowa, a musi opierać się na przepisach p.z.p. Unieważnienie jest ostatecznością, więc nie może być nadużywana. Zamawiający musi być w stanie udowodnić, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje faktyczne i normatywne podstawy, co w przypadku unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. oznacza, że zachodzą łącznie wszystkie przesłanki wskazane w tej normie, a do których należą: istotna i niemożliwa wcześniej do przewidzenia zmiana okoliczności, wskazująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym i to w sposób trwały. Pamiętać przy tym trzeba, że interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego.

Skoro ustawodawca zdecydował, że przesłanki unieważnienia postępowania zostały zawarte w katalogu zamkniętym, to nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Szczególnie często zamawiający uzasadniają unieważnienie postępowania tym, że wszczynając postępowanie mimo dochowania należytej staranności nie mogli przewidzieć jakichś okoliczności. Tłumaczenie takie nie może być gołosłowne, ale musi zostać poparte dowodami przedłożonymi przez zamawiającego. Zamawiający musi wykazać dowodowo także związek unieważnienia postępowania z nowo ujawnionymi (po terminie składania ofert) okolicznościami. Lakoniczne argumenty i twierdzenia nie wystarczą, konieczne jest przedstawienie dowodu współzależności pomiędzy nowymi zdarzeniami a unieważnieniem. Tym bardziej że zamawiający jako podmiot profesjonalny ma obowiązek w sposób staranny, a nie impulsywny, przygotować i racjonalnie uzasadnić wszczęcie każdego postępowania o zamówienie publiczne.

Należy bowiem podkreślić, że są obowiązki zamawiającego, które spoczywają tylko na nim. Takim obowiązkiem jest m.in. prawidłowy opis przedmiotu zamówienia, z którego to obowiązku zamawiający nie może się zwolnić. Podobnie rzecz się przedstawia z rozeznaniem, czy dane zamówienie jest zamawiającemu potrzebne i w jakim terminie. KIO w swoim orzecznictwie wydatnie eksponuje szczególną rolę zamawiającego jako strony wydatkującej środki publiczne. Tą samą argumentację należy jednak zastosować do profesjonalizmu zamawiającego jaki musi on zachować przy wszczęciu i prowadzeniu postępowania. Obowiązkiem, a nie przywilejem zamawiającego jest zachowanie należytej, a wręcz podwyższonej (z uwagi na fakt wydatkowania środków publicznych) miary staranności w przygotowywaniu i prowadzeniu postępowań o zamówienie publiczne.

Tym bardziej, że ocena, czy coś dzieje się w interesie publicznym, czy nie, dokonywana jest w momencie wszczęcia postępowania, gdyż wszczynając postępowanie zamawiający już zobowiązuje się do zawarcia umowy z wykonawcą (podobnie w art. 919 § 1 k.c.), którego oferta będzie najkorzystniejsza, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego roszczenie o zawarcie umowy.

Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych

Źródło: www.bcc.org.pl