Kłopoty KIO, pojawiły się w trakcie rozstrzygania odwołania w przetargu na wdrożenie systemu informatycznego w pewnych zakładach zdrowotnych. Jeden z wymogów zakładał, iż wykonawcy musieli dostarczać do co najmniej dwóch placówek zintegrowane systemy szpitalne do obsługi części administracyjnej (szarej) oraz medycznej (białej). Firma, która złożyła ofertę najkorzystniejszą, przedstawiła w wykazie dwa takie wdrożenia.

Jak czytamy w „DGP”, jeden z konkurentów odwołał się od wyniku postępowania, z uwagi na wątpliwości dotyczące złożonych informacji przez zwycięskiego wykonawcę. W efekcie KIO, wyrokiem  nakazała zamawiającemu zażądać wyjaśnień. Okazało się, że faktycznie jedno z wymienionych w wykazie wdrożeń nie spełniało warunków. Było bowiem realizowane na podstawie dwóch różnych umów zawartych w dwóch różnych przetargach. Zamawiający zażądał zatem uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi, wykonawca dołączył nowy wykaz, w którym zakwestionowane wdrożenie zastąpiono innym, ale zrealizowanym przez podmiot trzeci, który zadeklarował użyczenie swego doświadczenia temu wykonawcy. Oferta ponownie wygrała. I została ponownie zaskarżona do KIO przez wykonawcę, który złożył pierwsze odwołanie. Skład orzekający Izby postanowił zasięgnąć pomocy TSUE.

Pytanie pierwsze dotyczy kwestii uzupełniania dokumentów. "Czy zgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest, aby wykonawca w ramach uzupełniania dokumentów mógł wskazać inne realizacje, niż wskazał w pierwotnym wykazie dostaw, a w dodatku były to realizacje innego podmiotu, na zasoby którego nie powoływał się w ofercie” – pyta KIO.

Chodzi przede wszystkim o odpowiedź na pytanie, czy późniejsze wskazywanie dostaw, choć korzystne dla wykonawcy wzywanego do uzupełnienia dokumentów, może budzić uzasadnione wątpliwości co do preferencyjnego traktowania takich wykonawców oraz wywoływać u pozostałych wrażenie negocjowania oceny złożonej oferty lub wniosku w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Kluczowa jednak wydaje się kwestia dotycząca zasad wykluczania firm podających nieprawdę w dokumentach. Polskie orzecznictwo wypracowało dosyć jednolitą linię orzeczniczą, zgodnie z którą, można eliminować jedynie firmy, które w sposób celowy, zawiniony i zamierzony, w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd wskazały nieprawdę.

Ale z drugiej strony, zdaniem Izby wykonawca nie może bezkarnie posługiwać się informacjami, które są nieprawdziwe, nawet jeśli nie pochodzą od niego, bo w ten sposób wprowadza zamawiającego w błąd i działa na niekorzyść innych wykonawców, naruszając uczciwą konkurencję. Zamawiający nie ma przecież żadnej możliwości weryfikacji, czy przedsiębiorca celowo wprowadził go w błąd, czy zrobił to nieświadomie.

O tym, czy argumenty KIO są słuszne, zdecydują sędziowie z Luksemburga.

– Pytania do TSUE są dobrym kierunkiem w rozstrzyganiu polskich wątpliwości zamówieniowych. Ponieważ praktyka zamawiających bywa różna, a różne bywają też orzeczenia KIO w podobnych sprawach, to właśnie interpretacja TSUE może być ważnym czynnikiem stabilizującym prawo – uważa Piotr Trębicki, radca prawny w kancelarii Czublun Trębicki.

– Zwłaszcza że w KIO nie działa instytucja uchwały pełnego składu izby, ustalającego jednolitą, wspólną wykładnię przepisów budzących wątpliwości. Gdyby takie rozwiązanie wprowadzić, zapewne potrzeba odwoływania się do wykładni TSUE znacznie by spadła – dodaje.

Źródło: Dziennik Gazeta Prawna