Warto niekiedy spojrzeć na prawo zamówień publicznych z perspektywy, jaką daje analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE w swoim orzecznictwie, znacznie szerzej korzysta z wykładni celowościowej lub systemowej przepisów o zamówieniach publicznych, co prowadzi do ciekawych wniosków.

Jednym z takich orzeczeń, jest wyrok z dnia 24 listopada 2005 r. w sprawie ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc i inni v. ACTV Venezia SpA i inni (C-331/04). Wyrok, mimo, iż wydany już dawno temu zdaje się pozostawać niezauważany w polskiej praktyce stosowania prawa zamówień publicznych.

TSUE uznał, że komisja przetargowa może dokonać uszczegółowienia kryteriów oceny ofert nawet po ich złożeniu, jednakże pod warunkiem, iż stanie się to jeszcze przed otwarciem ofert. Oznacza to nie mniej, nie więcej ingerencję w opis sposobu dokonywania oceny po złożeniu ofert.

Kryterium ceny pozostanie w zamówieniach sektorowych >>>

Trybunał zajął się tą sprawą na wniosek włoskiego sądu, który nie umiał rozstrzygnąć sporu powstałego podczas przetargu ogłoszonego przez przedsiębiorstwo transportu publicznego ACTV Venezia SpA a jednym z wykonawców.
ACTV ustaliło cztery kryteria oceny ofert – pierwsze z wagą 60 pkt, drugie 10, trzecie 25 oraz czwarte z wagą 5 pkt.

Kryterium trzecie dotyczyło „warunków dotyczących organizacji i struktur wsparcia dla potrzeb realizacji usługi [...]. Zamawiający określił, iż część oferty dotycząca ww. kryterium powinna zawierać minimum informacje dotyczące:

1. „zajezdni lub parkingów autobusowych, którymi przedsiębiorstwo dysponuje, lub których jest właścicielem na obszarze Provincia di Venezia [...]”
2. „zasad kontroli świadczonych usług i liczbę osób odpowiedzialnych za przeprowadzenie kontroli”
3. „liczby kierowców autobusów i rodzaj posiadanego przez nich prawa jazdy”
4. „ liczby obiektów (poza zajezdniami) którymi przedsiębiorstwo dysponuje, lub których jest właścicielem na obszarze Provincia di Venezia [...]”
5. „liczby osób odpowiedzialnych za organizację systemu zmianowego kierowców”

Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia po nowelizacji PZP >>>

Już po upływie terminu składania ofert, ale jeszcze przed ich otwarciem, komisja postanowiła doprecyzować trzecie kryterium uznając, iż jest ono sformułowane zbyt ogólnie. Komisja dokonała przyznania wartości punktowych do poszczególnych pięciu podkryteriów rozdzielając pomiędzy nie 25 pkt, które można było uzyskać w ramach kryterium trzeciego.
Punkt pierwszy wyceniono na 8 pkt, drugi na 7, trzeci na 6 a czwarty oraz piąty na 2 pkt.

Wykonawca, który przegrał przetarg zaskarżył decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty. Podniósł, że przypisanie punktów dokonane w ramach kryterium trzeciego już po złożeniu ofert, było sprzeczne z włoskim prawem zamówień publicznych oraz stosownymi dyrektywami Unii Europejskiej. Sprawa trafiła do sądu (Consiglio di Stato), który zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o dokonanie wykładni przepisów dyrektyw.

Postawiono następujące pytania:

1. Czy przepisy te [art. 36 dyrektywy nr 92/50 i art. 34 dyrektywy nr 93/38] można interpretować w sposób elastyczny, jako normę zezwalającą na to, by w przypadku postępowania przetargowego rozstrzyganego w oparciu o metodę wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający ustalał w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji kryteria w sposób ogólny, pozostawiając komisji przetargowej dookreślenie lub uzupełnienie tych kryteriów w razie potrzeby - pod warunkiem, że nastąpi to przed otwarciem kopert zawierających oferty oraz nie wprowadzi nowych elementów w stosunku do kryteriów ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu – czy też przeciwnie, przepisy te należy interpretować jako sztywną normę, która nakłada na zamawiającego obowiązek szczegółowego określenia kryteriów udzielenia zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, przed wstępną selekcją lub zaproszeniem, i wyklucza jakiekolwiek późniejsze działanie komisji przetargowej prowadzące do dookreślenia lub uzupełnienia tych kryteriów, lub rozbicia ich na podpunkty czy wprowadzenia ocen cząstkowych, ponieważ z racji przejrzystości wszystko, co dotyczy określenia kryteriów udzielenia zamówienia powinno być zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji?
Czy należy więc uznać, że tradycyjnie stosowana w orzecznictwie Consiglio di Stato wykładnia, dopuszczająca podjęcie przez komisję przetargową czynności prowadzących do uzupełnienia kryteriów przed otwarciem kopert zawierających oferty jest zgodna z prawem wspólnotowym?

Prezes UZP: pozacenowe kryteria wpłyną na jakość zamówień >>>

2. Czy w ramach takiej elastycznej wykładni, za którą przemawia fakt użycia wyrażenia „w miarę możliwości”, zamawiający może wydać specyfikację, która w zakresie jednego z kryteriów udzielenia zamówienia (w tym przypadku warunków dotyczących organizacji i wsparcia) przewiduje w odniesieniu do złożonego zbioru elementów oceny, za które ogłoszenie o zamówieniu nie przewiduje przyznania punktów i które zatem pozostają po części nieokreślone, przyznawanie punktów wedle uznania zamawiającego, czy też norma ta wymaga sformułowania kryteriów z założenia wiążących, z czym sprzeczny jest brak ich punktacji ogłoszeniu? Przy założeniu, że przepisy te są zgodne z prawem z racji elastyczności omawianej normy i braku wymogu punktowania wszystkich czynników, czy komisja przetargowa ma prawo, wobec braku wyraźnego upoważnienia w ogłoszeniu o zamówieniu, uzupełnić lub dookreślić kryteria (poprzez przypisanie niezależnej wagi oddzielnie każdemu z elementów, które zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu miały być oceniane łącznie z możliwością przyznania im ogółem maksymalnie 25 pkt), czy też przeciwnie, specyfikację należy stosować dosłownie, przyznając punkty na podstawie ogólnej oceny różnych złożonych czynników objętych lex specialis?

3. Czy w świetle tego przepisu można w każdym razie, bez względu na sposób sformułowania ogłoszenia o zamówieniu i tylko ze względu na złożoność czynników, które należy wziąć pod uwagę w ramach oceny, uznać ogólne uprawnienie komisji przetargowej, odpowiedzialnej za ocenę ofert w ramach postępowania przetargowego rozstrzyganego w oparciu o metodę wyboru najkorzystniejszej oferty, do wprowadzenia ogólnego samoograniczenia, polegającego na określeniu parametrów stosowania kryteriów ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz czy takie uprawnienie może być wykonywane poprzez rozbicie tych kryteriów na podpunkty, wprowadzenie ocen cząstkowych, czy też po prostu poprzez ustalenie bardziej szczegółowych kryteriów dla stosowania ogólnych kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, oczywiście przed przystąpieniem do otwarcia kopert?

Trybunał stwierdził, iż „[...] prawo wspólnotowe nie stoi na przeszkodzie temu, by komisja przetargowa przypisała konkretną wagę ustalonym wcześniej poszczególnym podpunktom kryterium oceny, rozdzielając pomiędzy nieokreśloną przez instytucję zamawiającą w specyfikacji lub ogłoszeniu o zamówieniu liczbę punktów dla kryterium, pod warunkiem, że decyzja taka:

a) Nie zmienia określonych w specyfikacji lub ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów udzielenia zamówienia;
b) Nie zawiera informacji, które – jeżeli byłyby znane na etapie przygotowywania ofert – mogłyby mieć na nie wpływ;
c) Nie została wydana z uwzględnieniem okoliczności, które mogłyby skutkować dyskryminacją jednego z oferentów”

Analizując kwestię dopuszczalności takiego doprecyzowania kryteriów Trybunał zadał pytanie: czy biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy decyzja o wprowadzeniu ważenia zmieniła określone w specyfikacji lub ogłoszeniu o zamówieniu kryteria udzielenia zamówienia? I to jest kluczowy obszar kontroli. W tej konkretnej sprawie kryteria prawidłowo określono i w SIWZ, i w ogłoszeniu. Komisja dokonała jedynie doprecyzowania w ramach już wcześniej znanego kryterium. Dalej sąd ocenił czy decyzja komisji zawiera informacje, które - jeżeli byłyby znane na etapie przygotowywania ofert - mogłyby mieć na nie wpływ. Udzielił odpowiedzi negatywnej – brzmienie podkryteriów było znane, wykonawcy byli świadomi, co będzie przedmiotem oceny. Na koniec Trybunał odpowiedział na pytanie czy komisja przetargowa wydała decyzję wprowadzającą ważenie z uwzględnieniem okoliczności, które mogłyby skutkować dyskryminacją jednego z oferentów? Tutaj również padła odpowiedź negatywna.

Wskazuje to na fakt, iż ewentualne dopuszczenie takiego doprecyzowania kryteriów oceny ofert nie jest automatyczne, ale za każdym razem winno być przedmiotem szczegółowej kontroli w zakresie ograniczenia konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyrok należy uznać za aktualny także wobec regulacji obowiązujących w dniu dzisiejszym.