Nowelizacja Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p., która weszła w życie 28.07.2016 r. zmieniła definicję zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3. Wskazywał on, iż zamawiającym jest osoba prawna, która została utworzona w szczególnym celu zaspokojania potrzeb o charakterze powszechnym. Potrzeby te nie mogą mieć charakteru przemysłowego ani handlowego.

Dodatkowym warunkiem jest to, aby jednostki sektora finansów publicznych oraz inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej pojedynczo lub wspólnie:

  • a) finansowały ten podmiot w ponad 50%, lub
  • b) posiadały ponad połowę udziałów lub akcji, lub
  • c) sprawowaly nadzór nad organem zarządzającym, lub
  • d) miały prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Warunkiem wprowadzonym nowelizacją jest to, aby podmiot taki nie działał w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem zaś nie może być wypracowanie zysku. Prowadzenie przez niego działalności nie może prowadzić do ponoszenia strat. Zamawiających spełniających powyższe warunki określa się kategorią podmiotów prawa publicznego.

Urząd Zamówień Publicznych wyjaśniając warunki wskazuje, iż powszechna potrzeba w świetle orzecznictwa Trybunału jest związana z interesem publicznym i zaspokajana w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo. Jej zaspokajanie związane jest ściśle z instytucjonalną działalnością, która powinna służyć całemu społeczeństwu. Jest to zasadniczo każdego rodzaju aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia interesu jednostki. Powszechność interpretowana jest w znaczeniu "dotyczących wielu", "dostępnych dla wielu", nie zaś jako "dostępne dla wszystkich".

Poprzez warunek finansowania rozumieć należy przypadki przekazywania środków finansowych danej instytucji na jej ogólne funkcjonowanie. Ma to spowodować powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków. Nie każde jednak przekazywanie środków finansowych może być utożsamiane w finansowaniem w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a. Konkretne świadczenie, które podmiot otrzymuje jako pewnego rodzaju zapłatę na podstawie np. umowy o wykonywanie zadań publicznych nie jest takim finansowaniem.

Jak zaznacza UZP, w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu należy wziać pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez tę instytucję, włączając w to dochody wynikające z działalności komercyjnej.

Poprzez sprawowanie nadzoru nad organem zarządzającym należy rozumieć możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej poprzez użycie określonych środków oddziaływania. Nadzór ten może się przeistoczyć w formę koordynacji lub kierowania działalnością takiego podmiotu.

Ostatnimi przesłankami, które mogą wskazywać na to, iż dany podmiot prawa publicznego jest zamawiającym jest warunek posiadania ponad połowy akcji lub udziałów lub prawa do powoływania ponad połowy członków organu nadzorczego lub zarządzającego. 

UZP zaznacza, że wprowadzenie nowej przesłanki doprecyzowuje zakres kryteriów pozwalających na kwalifikację prawną podmiotów prawa publicznego. Nie posiada ona charakteru samoistnego, należy ją rozumieć jako wskazówkę interpretacyjną w kontekście warunku dotyczącego powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Dlatego też, zmiana brzmienia przepisu nie wpływa automatycznie na zakres podmiotowy jego stosowania. 

Poprzez działalność w zwykłych warunkach rynkowych rozumieć należy takie działania, które zmierzają do wypracowania zysku i z tego też tytułu są narażone na ponoszenie strat. Potrzeby społeczne należy interpretować jako mające charakter nieprzemysłowy.

W opinii, powołując się na utrwalone orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazano, iż nadrzędnym celem unijnych przepisów w zamówieniach publicznych jest uniknięcie ryzyka uprzywilejowania traktowania krajowych wykonawców przy udzielaniu zamówień oraz zapobieganie takim sytuacjom, w którym podmioty mogłyby kierować się innymi niż ekonomiczne względami. 

Dlatego też, kierując się normami wynikającymi z przepisów zarówno dyrektyw unijnych jak i wytycznych płynących z orzecznictwa unijnego trybunału wskazać należy, iż rozszerzenie definicji zamawiającego nie wpływa na podmiotowy zakres stosowania ustawy.

Opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt.: "Podmiot prawa publicznego w świetle nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych"

Źródło: www.uzp.gov.pl