Rewolucja śmieciowa: gminne spółki wycofają się z rynku odpadów komunalnych

Rewolucja śmieciowa w zasadzie uzasadnia wycofywanie się gmin z działalności gospodarczej w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Nie będzie leżało w interesie gminy angażowanie się w taką działalność, skoro usługi te będą zlecane w drodze przetargów.

Nowe zasady odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, wprowadzone ustawą z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 152, poz. 897 z późn. zm.), stawiają komunalne spółki prawa handlowego (w których 100% udziałów ma gmina) w zupełnie nowej sytuacji gospodarczej. Spółki takie dotąd świadczyły usługi na mocy umów zawartych z właścicielami nieruchomości. Często też świadczyły na rzecz gminy (swojego jedynego udziałowca) inne usługi z zakresu gospodarki komunalnej. Gmina może powierzać takiej spółce zadania bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile były to zadania, dla których realizacji spółka została powołana - wyrok NSA z 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05, wyrok WSA w Warszawie z 19 grudnia 2005 r., III SA/Wa 2815/05.

Znowelizowana ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 – dalej cytowana jako u.u.c.p.g.) nakazuje gminom zorganizowanie przetargu na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo przetargu na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów (art. 6d). Przepis art. 6e tej ustawy wprost stanowi, że spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku, gdy zostały wybrane w drodze przetargu. Niejednokrotnie spowoduje to utratę dotychczasowego rynku usług (w przypadku przegrania przetargu we „własnej” gminie), choć może też doprowadzić do powiększenia tego rynku – w przypadku wygrania przetargu i wyeliminowania innych usługodawców.

Spółki komunalne, poszukując nowych rynków dla swoich usług, przystępują do przetargów na odbiór odpadów komunalnych organizowanych w trybie art. 6d u.u.c.p.g. przez inne (niż ich udziałowcy) gminy. Jednak obowiązujące przepisy nie dopuszczają, aby spółka komunalna wykonywała usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych na zlecenie innych gmin, niż gmina będąca udziałowcem spółki (por. W. Radecki, Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz, wyd. IV, Lex 2012).

Działalność gospodarcza gminy.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że jednostki samorządu terytorialnego jako podmioty publiczne nie korzystają z wolności gospodarczej na takich samych zasadach, jak inne osoby prawne i osoby fizyczne. Wynika to z faktu, że gminy zostały powołane do wykonywania zadań publicznych - art. 163 i art. 166 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 2 ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm. – dalej cytowana jako u.s.g.). Wprowadzenie przez ustawodawcę restrykcji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez gminy, poprzez określenie w szczególności ram prawnych w jakich może się ona odbywać, jest zdeterminowane tym, że celem i sensem istnienia samorządu terytorialnego są określone względy publiczne. Prowadzenie działalności gospodarczej nie może przesłaniać celów publicznych i nadmiernie absorbować aktywności gmin, przy czym nie bez znaczenia jest fakt, że określone zadania publiczne ciążące na gminach związane są z organizowaniem i tworzeniem warunków dla działalności gospodarczej prowadzonej przez inne podmioty – wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 września 2011 r., I SA/Ol 458/11, LEX nr 966077.

Gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą w zakresie zadań o charakterze użyteczności publicznej, a w ograniczonym zakresie także poza obszarem użyteczności publicznej (art. 9 ust. 2 u.s.g). Formy prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r., nr 45, poz. 236 – dalej cytowana jako u.g.k.).

Zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 u.s.g., których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Nie ma wątpliwości, że usługi odbierania odpadów komunalnych mieszczą się w zadaniach użyteczności publicznej. Gmina oraz inna gminna osoba prawna może wykonywać działalność gospodarczą w tym zakresie, jednakże tylko na swoim obszarze, gdyż tylko wtedy są to dla tej gminy zadania własne. Gmina może wykonywać zadania publiczne tylko na swoim obszarze. Zadaniem gminy jest między innymi zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, ale tylko na własnym obszarze, gdyż gmina została powołana do wykonywania zadań publicznych o znaczeniu lokalnym (art. 6 ust. 1 u.s.g.). W tej kwestii w pełni miarodajne są rozważania WSA w Gliwicach zawarte w wyroku z dnia 18 stycznia 2010 r., IV SA/Gl 769/09, LEX nr 600320, odnoszące się do publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Sąd wskazał na terytorialność wykonywania zadań przez gminę i gminą jednostkę organizacyjną, co ma odniesienie do wszystkich sfer działalności gmin.@page_break@
 

Wykonywanie działalności gospodarczej przez gminę lub gminną osobę prawną poza terytorium macierzystej gminy miałoby charakter czysto komercyjny. Specyfika gminy, jako podmiotu gospodarującego środkami publicznymi, powoduje, że w ostateczności o skali działalności gospodarczej gmin decydują ich cechy ustrojowe, prawnie ustalone źródła ich dochodów oraz zasady komunalnej gospodarki finansowej, które jednoznacznie wykluczają możliwość przekształcenia gmin w podmioty, których głównym lub jednym z wielu celów byłoby prowadzenie działalności gospodarczej obliczonej na osiąganie zysków - wyrok SN z 29 lipca 1993, III ARN 38/93, OSNC 1994/5/109; wyrok NSA OZ w Gdańsku z dnia 6 grudnia 2000 r., I SA/Gd 1977/99, OwSS 2001/2/63/63.
 

Spółka komunalna – gminna osoba prawna

Nie ma wątpliwości, że spółka ze 100% udziałem gminy jest gminną osobą prawną i gminną jednostką organizacyjną. Mienie, którym dysponuje taka spółka, jest częścią mienia komunalnego (art. 43 u.s.g.) – por. wyrok NSA z dnia 4 sierpnia 2011 r., II OSK 1083/11, LEX nr 1135756; wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 stycznia 2004 r., I SA/Kr 1288/01, LEX nr 134875, wyrok NSA z dnia 5 lipca 2010 r., II OSK 439/06 - ONSAiWSA 2007/2/51. Gmina tworzy jednostki organizacyjne, w tym spółki kapitałowe w celu wykonywania swoich zadań (art. 9 ust. 1 u.s.g.) – tak A. Szewc [w:] G. Jyż, Z. Pławecki, A. Szewc, Ustawa o samorządzie gminnym.mKomentarz, wyd. IV, Lex 2012. Gmina nie może tworzyć jednostek organizacyjnych w innym celu, o ile nie dopuszcza tego wyraźny przepis prawa. Zdecydowana większość przedstawicieli doktryny za gminne osoby prawne uznaje te wszystkie spółki kapitałowe, w których udział gminy lub kilku gmin przekracza 50%, podobnie wypowiada się orzecznictwo (np. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2006 r., II OSK 1263/06, LEX nr 321487).

Zasady prowadzenia działalności gospodarczej przez gminę i jej ograniczenia mają zastosowanie także do gminnej osoby prawnej (art. 9 ust. 2 u.s.g.). W myśl art. 2 u.g.k. gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Działalność gospodarcza komunalnej spółki prawa handlowego jest uważana za działalność samej gminy, a spółka jest tylko formą jej prowadzenia. Komunalna spółka prawa handlowego podlega tym samym ograniczeniom w prowadzeniu działalności gospodarczej, które odnoszą się do gminy. Spółka taka może być powoływana wyłącznie w celu wykonywania zadań gminy, w tym wykonywania działalności gospodarczej, ale tylko w takim zakresie, w jakim działalność ta jest gminie dozwolona.

Poza obszarem użyteczności publicznej

Działalność gospodarcza w zakresie odbierania odpadów komunalnych świadczona przez spółkę komunalną poza terytorium macierzystej gminy nie należy do sfery użyteczności publicznej, gdyż nie obejmuje zadań własnych dla gminy – udziałowca spółki. Dopuszczalność prowadzenia takiej działalności gospodarczej można rozpatrywać tylko na zasadach dotyczących działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej. Zgodnie zaś z art. 10 u.g.k. jednym z warunków koniecznych umożliwiających podjęcie takiej działalności jest istnienie niezaspokojonych potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym. Ta przesłanka nie istnieje, skoro chodzi o wykonywanie usług poza obszarem macierzystej gminy.

Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową (art. 10 ust. 2 u.g.k.). Taka przesłanka też nie będzie wchodziła w grę, skoro spółka już istnieje.
 

Na mocy art. 10 ust. 3 u.g.k. wszystkich tych ograniczeń nie stosuje się do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej. Również ten przepis nie daje możliwości świadczenia usług odbierania odpadów za pośrednictwem spółki komunalnej na terenie innych gmin.

Wobec powyższych działalność gospodarcza spółki komunalnej w zakresie odbierania odpadów komunalnych poza obszarem macierzystej gminy nie jest dopuszczalna również jako działalność wykraczająca poza sferę użyteczności publicznej.

Konsekwencje naruszenia ograniczeń

Osobnego rozważenia wymaga kwestia konsekwencji naruszenia ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej przez spółkę komunalną. Spółka posiada osobowość prawną, a więc teoretycznie ma możliwość stawania do przetargów i zawierania umów na świadczenie usług odbioru odpadów poza obszarem macierzystej gminy. Należy rozważyć, czy zamawiająca gmina powinna dopuścić spółkę komunalną do przetargu i zawrzeć z nią umowę oraz, czy zawarta umowa będzie ważna.
 

W pierwszej kolejności trzeba zwrócić uwagę, że działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej cytowana jako u.s.d.g.) - art. 9b ust. 1 u.u.c.p.g. Spółka komunalna zamierzająca świadczyć usługi odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poza obszarem macierzystej gminy jest obowiązana do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (art. 9c ust. 1 u.u.c.p.g.).

Najbardziej odpowiednim rozwiązaniem byłoby, aby właściwy organ (wójt, burmistrz, prezydent miasta) mógł wydać decyzję o odmowie wpisania spółki komunalnej innej gminy do rejestru działalności regulowanej. Brak jest jednak wyraźnego przepisu zezwalającego na wydanie takiej decyzji. Zgodnie z art. 68 u.s.d.g. organ prowadzący rejestr działalności regulowanej, w drodze decyzji, odmawia wpisu przedsiębiorcy do rejestru, w przypadku gdy: 1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem; 2) przedsiębiorcę wykreślono z rejestru tej działalności regulowanej z przyczyn, o których mowa w art. 71 ust. 1, w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku.@page_break@

Pomimo tego, wydawałoby się, zamkniętego katalogu przyczyn odmowy, uzasadnione jest stanowisko, że organ odmawia wpisu także w wypadku stwierdzania, ze wnioskodawca nie spełnia wymogów ustawowych do prowadzenia działalności regulowanej (M. Sieradzka, Swoboda działalności gospodarczej. Komentarz, wyd. II, Lex 2012). Trudno byłoby uznać za racjonalne wpisywanie przedsiębiorcy do rejestru działalności regulowanej, gdyby organ miał wiedzę o braku spełnienia wymogów ustawowych do prowadzenia takiej działalności.
 

W myśl art. 64 ust. 1 u.s.d.g., jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej. Wymagania wobec przedsiębiorców zamierzających wykonywać usługi odbierania odpadów określa art. 9d u.u.c.p.g. Wymogi te mają charakter techniczny, nie odnoszą się one do kwestii formy prawnej ani struktury własnościowej wnioskodawcy.
 

Nie sposób zaakceptować sytuacji, w której właściwy organ miałby dokonać wpisu do rejestru działalności regulowanej podmiotu, który z mocy ustawy nie ma prawa świadczyć takiej działalności. Skoro podstawą odmowy wpisu jest prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem, to tym bardziej powinien nią być przepis prawa zakazujący prowadzenia takiej działalności. Jednakże organ prowadzący rejestr działalności regulowanej nie ma kompetencji ani instrumentów kontroli, czy spółka składająca wniosek o wpis nie przekracza dopuszczonego dla niej zakresu działalności gospodarczej. W świetle obowiązujących przepisów raczej wykluczona jest odmowa wpisu spółki komunalnej do rejestru działalności gospodarczej w innej gminie z powodu przekroczenia zakresu dozwolonej działalności gospodarczej.
 

Jeżeli spółka komunalna została wpisana do rejestru działalności regulowanej poza macierzystą gminą, to oczywiście w żaden sposób nie sanuje naruszenia ustawowego zakresu prowadzenie działalności gospodarczej przez taką spółkę. W przypadku przystąpienia takiej spółki do przetargu, prawo zamówień publicznych nie daje podstaw do jej wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty z powodu naruszenia ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie jest uprawniony badać, czy spółka komunalna nie wykracza poza dozwolony jej zakres prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli taka spółka spełnia warunki udziału w postępowaniu, to może w nim brać udział, a po wybraniu oferty takiej spółki, należy z nią zawrzeć umowę. Zawarta umowa nie będzie nieważna.
 

Zakres działalności gospodarczej spółki komunalnej podlega kontroli przez organy do tego uprawnione. Będą to przede wszystkim organy wewnętrzne spółki, tj. rada nadzorcza oraz właściwe organy gminy, działające w ramach swoich kompetencji. Ponadto spółka komunalna podlega kontroli regionalnych izb obrachunkowych (art. 1 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych) i Najwyższej Izby Kontroli (art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli). Te organy kontrolne są uprawnione do wskazywania nieprawidłowości w działalności spółek komunalnych i egzekwowania ich usunięcia.
 

Możliwe rozwiązania

Pomimo braku bezpośrednich skutków przekroczenia zakresu działalności gospodarczej dozwolonej dla spółki komunalnej w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu przetargowym lub nieważności umowy, trudno sobie wyobrazić, aby takie spółki jednak prowadziły działalność ze świadomym naruszeniem ustaw. Działalność gminy i gminnych osób prawnych podlega przecież kontroli, o których wyżej wspomniano. Organy gminy nie mogą tolerować prawnie niedopuszczalnej działalności spółki komunalnej.
 

W zasadzie jedynym możliwym rozwiązaniem byłoby przystępowanie gmin do spółek komunalnych innych gmin. Jednak to wydaje się mało racjonalne. Mało która gmina będzie zainteresowana przystąpieniem do spółki (co wiąże się z obowiązkiem pokrycia udziałów wkładem), tylko po to, aby umożliwić takiej spółce świadczenie usług na swoim terenie. Przystąpienie gminy do spółki i tak nie zwalnia z obowiązku powierzenia usług w drodze przetargu (art. 6e u.u.c.p.g.).
 

Teoretycznie można rozpatrzyć możliwość zawarcia przez zainteresowane gminy porozumienia. Na mocy art. 74 ust. 1 u.s.g. gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Porozumienie takie ma charakter publicznoprawny i jego celem jest przekazanie kompetencji do wykonywania określonych zadań. Gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania.

Forma porozumienia międzygminnego nie jest odpowiednia do przekazania innej gminie wykonywania zadań w zakresie działalności gospodarczej o charakterze użyteczności publicznej. Na mocy takiego porozumienia można przekazać sprawy związane ze zorganizowaniem systemu odbioru odpadów, w tym właśnie na przeprowadzenie przetargu na wykonywanie tych usług i zawarcie umowy. Porozumienie nie jest odpowiednie do przekazania wykonywania działalności gospodarczej gminy innej gminie. Gmina wykonuje działalność gospodarczą w zakresie użyteczności publicznej sama (przez swoje jednostki organizacyjne) albo powierza innym podmiotom na mocy umów (art. 3 u.g.k.). W wypadku odbierania odpadów komunalnych ustawa wprost narzuca zawarcie umowy z innym podmiotem, wyłonionym w trybie przepisów o zamówieniach publicznych, a jak już wyżej wspomniano tym innym podmiotem nie może być inne gmina ani gminna osoba prawna innej gminy, z uwagi na obowiązujące gminy ograniczenia działalności gospodarczej.
 

Podsumowanie

Na koniec warto zwrócić uwagę na pewien paradoks, do którego doprowadziła nie do końca przemyślana pod względem redakcyjnym nowelizacja u.u.c.p.g. Jak już wspomniano, art. 9 ust. 1 u.s.g. stanowi, że w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Jak się pisze A. Szewc: Ustawodawca nie narzuca ani nie preferuje żadnego z tych rozwiązań. Teoretycznie gmina może więc całość swoich zadań realizować za pośrednictwem własnych jednostek organizacyjnych lub w całości zlecić je innym podmiotom. (G. Jyż, Z. Pławecki, A. Szewc, Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, wyd. IV, Lex 2012).

Tę zasadę zmodyfikowała nowelizacja u.u.c.p.g., która w art. 6d ust. 1 nakazuje zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Ten przepis zabrania gminie wykonywania zadania odbierania odpadów bezpośrednio lub przez własne jednostki organizacyjne, a nakazuje powierzenie tego zadania w drodze umowy. Wobec tego należałoby uznać, że gmina w ogóle nie może już tworzyć jednostek organizacyjnych (w tym spółek) w celu wykonywania takich usług. Jednakże art. 6e u.u.c.p.g. sugeruje, że jednak gminy nadal mogą nadal tworzyć spółki w celu świadczenia usług odbierania odpadów i posiadać w nich udziały.

Zmiana systemu gospodarowania odpadami komunalnymi w zasadzie uzasadnia wycofywanie się gmin z działalności gospodarczej w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Nie będzie leżało w interesie gminy angażowanie się w taką działalność, skoro usługi te będą zlecane w drodze przetargów. Gminy będą zainteresowane, aby znaleźć najtańszego wykonawcę tych usług, a do tego nie jest potrzebny udział gminy w spółce świadczącej usługi. Zapewne należy się spodziewać wycofywania się gmin z takiej działalności poprzez prywatyzację spółek komunalnych lub ograniczanie ich działalności.