Art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej uprawnia Komisję Europejską do w razie potrzeby, usunięcia  naruszeń wszyczynając przeciwko państwu członkowskiemu postępowanie w sprawie naruszenia przez to państwo zobowiązań związnych z wdrażaniem prawa wspólnotowego. Skierowana sprawa przeciwko Polsce, dotyczy nieprawidłowej implementacji dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dyrektywa klasyczna).

Jest to, tak naprawdę ostatni etap postępowania prowadzonego w związku z naruszeniem regulacji UE. Poprzedzające je skierowanie do Polski uzasadnionej opinii miało miejsce we wrześniu 2012 r. Polska jednak nie zastosowała się do opinii i nie podjęła żadnych działań zapewniających zgodność ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) z prawem UE. W konsekwencji, nawet gdyby na skutek skargi podjęto próby nowego opracowania polskich przepisów i wprowadzenia ich do systemu zamówień w oczekiwanym przez Komisję zakresie, niemożliwe może być już uniknięcie niekorzystnego dla Polski rozstrzygnięcia Trybunału. To nic więcej jak efekt, wcześniejszego braku reakcji ze strony państwa polskiego.

Problem nie od dziś

Jak pisze na łamach "Rzeczpospolitej", radczyni prawna Monika Szarafińska-Zajdowicz, managing associate 
w GESSEL Kancelaria Prawna oraz prawnik Anna Kalicka w GESSEL Kancelaria Prawna, Komisja kwestionuje zgodność przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a) p.z.p. Kontrowersje związane w tymi przepisami to nie jednak problem całkowicie nowy. Ze względu bowiem na ich niejednoznaczne sformułowania i mocno restryktywny charakter, były krytykowane niejednokrotnie. Z drugiej strony ich ratio legis to pewność dla zamawiającego, że do udziału w postępowaniach dopuszczani będą tylko rzetelni wykonawcy.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. obligatoryjnemu wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5 proc. wartości zamówienia.

Art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., przewiduje z kolei, że z postępowania wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający, w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, rozwiązał, wypowiedział lub odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Te dwa przepisy wzbudzają wątpliwości co do ich zgodności z art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej, który stanowi, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę winnego poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiających.@page_break@

Trzy zasadnicze tezy

Trybunał do tej pory nie wypowiadał się wprost w kwestii zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. z unijnym prawem. Warto jednak zaznaczyć, że w wyroku z 13 grudnia 2012 r. (C 465/11), jaki został wydany po zadaniu pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej dokonał rozstrzygnięcia dotyczącego wykładni art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej w związku z uregulowaniami zawartymi w art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., formułując trzy główne tezy. Mają one zasadnicze znaczenie w związku z postępowaniem Komisji przeciwko Polsce - twierdzą radczyni prawna Monika Szarafińska-Zajdowicz oraz prawnik Anna Kalicka.

Po pierwsze, jak czytamy dalej w "Rzeczpospolitej", TS zaznaczył, że wykroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit d) dyrektywy klasycznej musi być poważne, co oznacza, że nie jest możliwe zakwalifikowanie jako takiego wykroczenia każdego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Poważne wykroczenie to takie, które wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo ze strony wykonawcy, można przez nie rozumieć także niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zdaniem Trybunału określenie „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność", zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., jest pojęciem o wiele szerszym zakresie niż zawinione poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej.

Po drugie, TS w wyroku zwrócił uwagę, że niedopuszczalne jest stosowanie automatyzmu przy wykluczaniu wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Prawo krajowe musi zapewniać procedury pozwalające na weryfikację zasadności wykluczenia wykonawcy oraz na zbadanie przyczyn zaistnienia poważnego wykroczenia zawodowego w celu stwierdzenia, czy było ono zawinione.

Po trzecie zaś, art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej zawiera wyczerpujący i zamknięty katalog przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na cechy zawodowe wykonawcy. W praktyce, państwa członkowskie, co do zasady, nie mają możliwości wprowadzania dodatkowych przesłanek wykluczenia wedle własnego uznania a nieprzewidzianych w prawie unijnym.

W związku z powyższym konieczne jest uchwalenie zmian, by doprowadzić do zgodności polskich rozwiązań z dyrektywą klasyczną. Do dzisiaj jednak nie został wniesiony do Sejmu projekt nowelizacji p.z.p., który uwzględniałby wykładnię zawartych w prawie UE przesłanek wykluczenia, jaka znalazła odzwierciedlenie w wyroku C-465/11. Nie oznacza to, że p.z.p. nie było wcale nowelizowane. Wręcz przeciwnie.

Powyższy artykuł zawiera fragmenty publikacji autorstwa radczyni prawnej Moniki Szarafińskiej - Zajdowicz, managing associate 
w GESSEL Kancelaria Prawna i prawnik Anny Kalickiej w GESSEL Kancelaria Prawna.

Źródło: Rzeczpospolita