Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 - dalej p.z.p.) nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale w praktyce za „rażąco niską” uznaje się powszechnie ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień i w ten sposób wskazuje na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, czy też poniżej ceny, za jaką możliwe jest realne wykonanie zamówienia. Dla oceny, czy oferta przedsiębiorcy może być uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia konieczne jest przeanalizowanie kilku zagadnień.

Cenę oferty porównuje do kwoty jaką zamawiający zarezerwował na realizację zadania. Jeżeli pomiędzy porównywanymi wartościami występują istotne różnice musi to budzić wątpliwości zamawiającego, choć nie przesądza o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Drugim elementem, który musi być brany pod uwagę jest różnica cenowa pomiędzy najtańszą ofertą, a cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców w tym w szczególności cenami skalkulowanymi na poziomie zbliżonym do szacunków zamawiającego.

Przepisy dotyczące wyjaśniania ofert w celu ustalenia, czy zaoferowane wynagrodzenie nie jest rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia zawarto w art. 90 p.z.p. Ustawodawca wyposażył organizatora postępowania w instrumenty pomagające chronić się przed wyborem wykonawcy oferującego realizację zamówienia za wynagrodzeniem znacznie odbiegającym od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia oraz cen pozostałych uczestników postępowania. Zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Wezwanie do wyjaśnienia ceny winno być sformułowane w ten sposób by zminimalizować możliwość złożenia przez wykonawców wyjaśnień ogólnikowych, zdawkowych tj. takich, które z jednej strony będą odpowiedzią na zapytanie zamawiającego, ale równocześnie nie będą wyjaśniały zastosowanych podstaw kalkulacji oferty. Niestety często zdarza się, że zamawiający formułując treść wezwań do wyjaśnienia ceny poprzestają na zacytowaniu art. 90 ust. 1 i 2 nie precyzując swoich wymagań np. odnośnie stopnia szczegółowości wyjaśnień, czy też elementów cenotwórczych, na których wykonawca winien skupić się opracowując wyjaśnienia.

Żądanie sprowadzające się do zacytowania fragmentu ustawy czyni zadość wymogom formalnym wynikającym z art. 90 p.z.p., ale nie chroni zamawiającego przed otrzymaniem lakonicznych wyjaśnień, a docelowo przez dopuszczeniem do realizacji kontraktu podmiotu którego wynagrodzenie nie pokryw kosztów wytworzonej usługi, dostawy, czy też roboty budowlanej. Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi np. na żądanie nie wskazujące na konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej mogą być ogólnikowe, lakoniczne, ale równocześnie na tyle rozbudowane, iż na ich podstawie nie sposób będzie odrzucić oferty. W takiej sytuacji zamawiający w dalszym ciągu nie będzie znał przyczyn skalkulowania wynagrodzenia np. na poziomie 50% cen pozostałych wykonawców, choć spełni formalne wymogi ustawowe co do wyjaśnienia ceny.

Prawidłowo sformułowane wezwanie do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 p.z.p. winno być przygotowane przy uwzględnieniu indywidualnego charakteru każdego zamówienia publicznego, a więc nie może sprowadzać się wyłącznie do zacytowania art. 90 ust. 1 i 2 p.z.p. W wezwaniu należy przykładowo wskazywać elementy cenotwórcze, których szczegółowa kalkulacja ma być zawarta w wyjaśnieniu. Przykładowo zamawiający może wymagać przedstawienia rozbicia ceny na elementy uwzględniające koszty materiałów, koszty osobowe, zakładany zysk, rezerwę na ryzyka. Zamawiający winni pamiętać o zasadzie zgodnie z którą, stopień szczegółowości wyjaśnień jest uzależniony od stopnia szczegółowości wezwania do ich złożenia. Praktykowanie opisanych powyżej reguł nie stanowi naruszenia p.z.p., pod warunkiem równego traktowania wszystkich wykonawców do jakich zamawiający zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienia ceny. Skromna regulacja ustawowa zawarta w art. 90 ust. 1 i 2 p.z.p. nie oznacza więc braku możliwości kształtowania treści wezwań w ten sposób, by obowiązkiem wykonawcy było przedstawienie kalkulacji wszystkich istotnych czynników wpływających na wysokość oferowanego wynagrodzenia.

Ten sposób interpretacji potwierdzają też prace nad kolejną nowelizacją p.z.p. Projektowanymi zmianami objęty jest także art. 90 p.z.p. Według projektu obowiązkiem zamawiającego będzie zwrócenie się do wykonawcy z żądaniem podania szczegółów dotyczących istotnych składowych elementów oferty, w przypadku gdy cena oferty wydaje się zbyt niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów prawa. Nowelizacja określa też przykładowy katalog elementów, których będą mogły dotyczyć wyjaśnienia wykonawcy. Wśród tych elementów wymienia się szczegóły kalkulacji dotyczące:

1)  aspektów finansowych procesu wytwarzania, świadczenia usług lub zastosowanej metody budowlanej,

2) wybranych rozwiązań technicznych lub wyjątkowo sprzyjających warunków, które będą dostępne wykonawcy przy realizacji zamówienia,

3) oryginalności towarów, usług lub robót budowlanych proponowanych przez wykonawcę,

4) zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie zatrudnienia, a także warunkami bezpieczeństwa i higieny pracy obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane są roboty budowlane, usługi lub dostawy,

5) możliwości uzyskania przez wykonawcę pomocy publicznej.

W ocenie autora obecnie obowiązujące przepisy nie stoją na przeszkodzie wymagania przedstawienia wyjaśnień ceny uwzględniających przywołane elementy. W tym zakresie zamawiający dysponuje swobodą ograniczoną jedynie ustawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Bartłomiej Kardas - współpracuje z programem LEX Zamówienia Publiczne