Czy miejskie przedsiębiorstwo energetyki cieplnej sp. z o.o., której jedynym udziałowcem jest miasto, może przystępować do spółki z podmiotami prywatnymi?
Jeśli tak, czy może być udziałowcem mniejszościowym?
Czy na wejście do spółki wymagana jest procedura określona ustawie Prawo zamówień publicznych?
Czy jeśli powyższe przedsiębiorstwo wejdzie do spółki celowej, to czy ta nowa spółka ma prawo realizować inwestycje energetyczne bez stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych?
Odpowiedź:
Spółka z o.o., której udziałowcem jest gmina, może przystępować do spółki z podmiotami prywatnymi. Może być w tej spółce udziałowcem mniejszościowym z tym zastrzeżeniem, że gmina nie może w ten sposób wyzbyć się możliwości realizacji zadań własnych określonych przepisami o samorządzie gminnym. Do wnoszenia wkładów oraz obejmowania udziałów i akcji stosuje się przepisy k.s.h. oraz przepisy k.c., z zastrzeżeniem przepisów ustaw: o samorządzie gminnym, o samorządzie powiatowym, o samorządzie województwa oraz o komercjalizacji i prywatyzacji. Do wnoszenia wkładów i powierzania zadań gminnych spółce z udziałem gminy nie ma zastosowania ustawa - Prawo zamówień publicznych . Spółka powstała w wyniku przystąpienia do niej gminy lub innej spółki kontrolowanej przez gminę będzie obowiązana stosować do udzielanych zamówień ustawy - Prawo zamówień publicznych , jeżeli będzie można jej przypisać status zamawiającego według kryteriów z ustawy - Prawo zamówień publicznych . Dotyczy to również zamawiających "sektorowych", w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 132 ustawy - Prawo zamówień publicznych .
Uzasadnienie:
Zgodnie z art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych - z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym, przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Jeżeli do prowadzenia danego rodzaju działalności na podstawie innych ustaw jest wymagane uzyskanie zezwolenia, jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań wyłącznie podmiotowi posiadającemu wymagane zezwolenie.
Stosowanie do art. 9 ustawy o gospodarce komunalnej jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek. Jednostki samorządu terytorialnego mogą także tworzyć spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne, o których mowa w art. 14 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Tym samym, dalej, podmioty utworzone przez te jednostki, mogą przystępować do innych spółek.
W myśl art. 12 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej do wnoszenia wkładów oraz obejmowania udziałów i akcji stosuje się przepisy Kodeksu spółek handlowych oraz przepisy Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem przepisów ustaw: o samorządzie gminnym, o samorządzie powiatowym, o samorządzie województwa oraz o komercjalizacji i prywatyzacji. Czynność ta nie ma charakteru zamówienia publicznego.
Ustawy - Prawo zamówień publicznych będzie musiała być stosowana przez spółkę pośrednio kontrolowaną przez gminę, jeżeli zachodzą przesłanki wymieniane w art. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych . Dotyczyć to będzie również tzw. zamawiających sektorowych, którzy zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych musza stosować te przepisy jako inne niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy - Prawo zamówień publicznych podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 ustawy - Prawo zamówień publicznych , a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub e) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego.
Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)
Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.)
Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2009 r. Nr 19, poz. 100)