Izba coraz częściej dostrzega problem przerzucania kosztów pomiędzy cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena zaniżona, czy wręcz symboliczna. Mechanizm taki jest także piętnowany w sytuacji manipulowania cenami stanowiącymi osobne kryteria oceny ofert, które przy akceptacji takiego postępowania tracą jakikolwiek sens.

Chociaż co do zasady pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do całości przedmiotu zamówienia, to w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych czy tych elementów, które służyć będą do ustalenia ceny. Takim przypadkiem bez wątpienia jest sytuacja, gdzie wykonawca poszukuje sposobu finansowania realizacji zamówienia publicznego poprzez manipulowanie cenami jednostkowymi, w szczególności zawyżając ceny za te czynności, która ma do wykonania na samym początku przedsięwzięcia. Każde odstąpienie od cen rynkowych powinno być przedmiotem analizy Zamawiającego, który powinien w pierwszej kolejności wyjaśnić z wykonawcą powody nierealistycznego kształtowania cen jednostkowych.

Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny >>

Zaniżanie i zawyżanie niektórych cen na pierwszy rzut oka może nie wpływać na wynik postępowania, tym bardziej gdy wykonawca, który dopuszcza się takich działań, oferuje wykonanie zamówienia za najniższą cenę, jednak dla zamawiającego może mieć zasadnicze znaczenie. Po pierwsze, zamawiający nie ma absolutnie żadnej pewności ile faktycznie ostatecznie zapłaci takiemu wykonawcy (w szczególności przy cenie kosztorysowej), po drugie najczęściej na początku inwestycji będzie musiał ponieść wygórowane koszty nie mając żadnej pewności, że zamówienie zostanie należycie wykonane (co dotyczy ceny kosztorysowej i ryczałtowej), po trzecie wreszcie tolerowanie takich praktyk będzie postrzegane jako nierówne traktowanie wykonawców, tych którzy oferują stawki rynkowe.

Szczególnie ważne jest rozważenie powyższej sytuacji gdy mamy do czynienia z ceną ryczałtową a tak jest w większości przetargów w Polsce. Wydawać by się mogło, że manipulowanie cenami jednostkowymi nie wpływa na wynik postępowania, bo i tak wygra ten co oferuje wykonanie umowy za najniższą cenę, przy założeniu że dodatkowe kryteria nie mają większego znaczenia dla wyniku postępowania (a tak zdarza się najczęściej). Oczywiście, że nawet przy ryczałcie wykonawca nie ma prawa wewnętrznie kalkulować ceny jak mu się podoba, gdyż cena ostateczna jest wynikową cen jednostkowych. Wydawać by się mogło, iż pojedyncza wycena jest bez znaczenia dla ceny oferty, jeśli ta ostatnia odpowiada nawet kosztom i nakładom ponoszonym w związku z wykonaniem zamówienia, powiększonym o odpowiedni zysk.

Nowy ciężar dowodu ws. rażąco niskiej ceny >>

Najczęściej jest tak, że cena ryczałtowa to limit poza który zamawiający nie chce wyjść. Jednak do wyczerpania tego limitu dokonuje z wykonawcą szeregu operacji finansowych w celu bieżącego rozliczenia postępu prac. Co oznacza, że bieżące rachunki wykonawcy będą zawyżone lub zaniżone, a to ostatnie najpewniej będzie się zdarzać pod koniec inwestycji, jeśli wcześniej wykonawca nie straci zapału do pracy. Zatem, ceny jednostkowe to nie tylko techniczne wyodrębnione wewnętrzne składniki ceny ale wyznacznik realnych kosztów ponoszonych przez zamawiającego. Bowiem bardzo rzadko zdarza się mechanizm czystego ryczałtu, gdzie zamawiający płaci wykonawcy tylko raz, a wtedy rzeczywiście ceny jednostkowe nie mają żadnego znaczenia dla realizacji zamówienia podstawowego. W takiej sytuacji nieporozumieniem jest w ogóle żądanie wykazu cen jednostkowych, gdyż informacja o nich niczemu nie służy.

Najczęściej zresztą zamawiający mylą ryczałt z ceną, którą biorą do porównania ofert na etapie ich badania, gdy postanowienia umowy wskazują na co najmniej mieszany charakter wynagrodzenia. W takiej sytuacji ceny jednostkowe nabierają samodzielnego charakteru i będą składać się na cenę ostateczną jaką na przestrzeni czasu zapłaci faktycznie zamawiający, a która już odrywa się od ceny zaoferowanej w przetargu. Poza tym nie można zapominać, że bardzo często dochodzi do wykonania dodatkowych prac, gdzie zwykle źródłem wyceny są informacje o cenach jednostkowych. W takiej sytuacji dochodzi do rozprzestrzenienia się zjawiska na kolejne zadania.

Zatem punktem wyjścia do badania przez zamawiającego powinny być ceny rynkowe i to nie tylko przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Ceny zawsze powinny pokrywać rzeczywiste koszty jakie musi ponieść każdy przedsiębiorca realizujący daną czynność, w tym koszty pracy, koszty sprzętu, materiałów, zakupu, jeśli takie występują . Dlatego też zamawiający wyjaśniając zaistniałą sytuację powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących konkretnych cen jednostkowych. Tylko bowiem wskazując w sposób jasny i precyzyjny które stawki jednostkowe budzą jego wątpliwości.

Zgodnie bowiem z treścią art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, może żądać wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a takim przecież elementem jest cena jednostkowa. Konsekwencją wezwania będzie nałożenie na takiego wykonawcę ciężaru dowodu, że dana pozycja jest wyceniona prawidłowo.

Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy, w oparciu o art. 90 ust 2 Pzp, bierze przecież pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowe sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Oczywiście mogą być i inne czynniki, faktycznie wpływają na wysokość zaoferowanej ceny.

Brak wykazania realności ceny jednostkowej nawet jeśli nie przełoży się na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż matematycznie nie powoduje tak znaczącego obniżenia ceny oferty, może jednak spowodować odrzucenie oferty z powodu wypełnienia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Takie intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią wyceny) cen jednostkowych jest elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad konkurencją, tej która uczciwie liczy koszty, a w rezultacie ma przynieść zysk w postaci wygrania przetargu i oczywiście ten finansowy poprzez zapewnienie wyższego wynagrodzenia na początku realizacji zamówienia, co pozwoli na sfinansowanie reszty zamówienia w znacznej części ze środków zamawiającego, bez konieczności zaciągania przez wykonawcę kredytów czy pożyczek.

Generalnie w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający dokonując oceny ofert ma wręcz obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To jest taki sam obowiązek jak zbadanie oferty pod kątem jej zgodność z SIWZ. Ustawodawca nie dokonuje tutaj żadnej dystynkcji, zatem zamawiający ma z jednakową pieczołowitością badać wystąpienie każdej przesłanki odrzucenia oferty. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej coraz częściej dostrzega się powyższy problem. Jeśli zarzut zaniżenia ceny jednostkowej potwierdzi się, a utrzymanie takiego stanu rzeczy zagraża zamawiającemu i wykonawcom, którzy rzetelnie obliczali swoje ceny, Izba orzeknie o odrzuceniu oferty.

Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych

Źródło: www.bcc.org.pl