Ustawodawca w art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego posłużył się niedookreślonym pojęciem „rażąco wygórowanej” kary umownej. Takie ukształtowanie przepisu umożliwia elastyczne stosowanie tego narzędzia, w tym umożliwia stosowanie instytucji miarkowania kary umownej, opierającej się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym okoliczności danej sprawy.
Wina wykonawcy uzasadnia naliczenie kary umownej >>
Kara umowna ma szereg funkcji, od stymulującej wykonanie zobowiązania, poprzez represyjną w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, aż do funkcji kompensacyjnej, która polega na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co jest szczególnie dotkliwą dla wykonawcy instytucją, gdyż ułatwia zamawiającemu realizację dochodzonego uprawnienia.
Jednak właśnie owa elastyczność ww. przepisów powinna być brana pod uwagę w każdej rozpoznawanej sprawie, szczególnie w takiej gdzie szkoda po stronie zamawiającego nie wystąpiła, lub też była niewielka. Z tego też punktu widzenia wysokość szkody wpływa jednak na stosowanie kar umownych w praktyce, szczególnie tej sądowej. Szkoda w rezultacie pozostaje nadal jednym z kryteriów i przesłanek podejmowania decyzji o zastosowaniu miarkowania kary umownej.
Jeśli więc w toku wykonania umowy powstała niewielka szkoda, zawsze warto ten aspekt wyeksponować w sposób rozsądny i wyważony uwzględniając okoliczności rozpoznawanej sprawy i wnioskować o miarkowanie zastrzeżonej kary jako rażąco wygórowanej. Tym bardziej jest do rekomendowane, gdyż powoduje to przerzucenie ciężaru dowodu na inwestora w zakresie udowodnienia po pierwsze zaistnienia szkody, po drugie jej realnego wymiaru.
Karę umowną należy uiścić w pieniądzu >>
Podkreślić warto, że art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego wprowadza wyjątek zarówno od zasady pacta sunt servanda, jak i od przepisów zawartych w art. 353(1), 354 Kodeksu cywilnego a także od zasady wyrażonej w art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wierzycielowi należy się kara umowna w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Nadto, przepis art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem strony nie mogą w umowie wyłączyć możliwości miarkowania kary umownej, a wszelkie ewentualne postanowienia w tej materii będą bezwzględnie nieważne.
W razie wystąpienia sporu sądowego warto pamiętać, by żądanie miarkowania kary umownej było uwzględnione w stanowisku prezentowanym w toku postępowania choćby alternatywnie. Judykatura wymaga bowiem, by takie żądanie zostało wyartykułowane przez uprawnionego do miarkowania w sposób konkretny i sprecyzowany z zaznaczeniem faktów, które pozwolą na ocenę przesłanki rażącego wygórowania kary umownej.
Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych