Gminna gospodarka odpadami za pośrednictwem niezależnych podmiotów

Zadania polegające na zapewnieniu budowy, utrzymania i eksploatacji regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych gminy realizować będą, co do zasady, za pośrednictwem niezależnych od gminy podmiotów wybranych zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych, o partnerstwie publiczno-prywatnym, lub o koncesjach na roboty budowlane lub usługi. W razie braku możliwości wyboru wykonawcy w jednym z ww. trybów gmina będzie mogła realizować przedmiotowe zadanie samodzielnie.

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym 

Co do zasady, gmina będzie zobowiązana również w trybie otwartym i konkurencyjnym wybrać podmiot niezależny od gminy odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Pod pewnymi warunkami spółki komunalne będą mogły jednak samodzielnie realizować ww. zadania.

Ustawa z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 152 poz. 897), zwana dalej „Nowelizacją”, wprowadziła daleko idące zmiany w obowiązującym dotychczas systemie gospodarowania odpadami komunalnymi, uregulowanym ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. Z 2005 r. Nr 236, poz. 2008 z póżn. zm.), zwaną dalej „u.c.p.g.”. Wśród najbardziej doniosłych zmian wskazać należy, że z chwilą wejścia w życie Nowelizacji w zakresie obowiązkowych zadań własnych gminy w odniesieniu do utrzymania czystości i porządku na jej terenie na gminę nałożony został obowiązek zapewnienia budowy, utrzymania i eksploatacji własnych lub wspólnych z innymi gminami regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 3 ust. 2 pkt 1 lit. a u.c.p.g.).

Gminy ponadto, zgodnie z art. 6c ust. 1 u.c.p.g., mają obowiązek zorganizować odbieranie odpadów komunalnych oraz opróżnianie zbiorników bezodpływowych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (chyba że właściciele nieruchomości pozbywają się zebranych na terenie nieruchomości odpadów komunalnych oraz nieczystości ciekłych za pośrednictwem gminnej jednostki organizacyjnej lub przedsiębiorcy posiadającego odpowiednie zezwolenie lub wpisanego rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9 b ust. 2 u.c.p.g., na podstawie wcześniej zawartej umowy).

Na podstawie uchwały rady gminy, stanowiącej akt prawa miejscowego, gmina może postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (art. 6c ust. 2 u.c.p.g.). Z tytułu przejęcia zadań właścicieli nieruchomości w zakresie odbierania i zagospodarowywania odpadów gmina uprawniona została do pobierania od właścicieli nieruchomości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, stanowiącej dochód gminy art. 6h w zw. z art. 6r ust. 1 u.c.p.g.). Przedmiotowe opłaty gmina przeznaczać ma na pokrywanie kosztów funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, obejmujących koszty: odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych; tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych, jak również obsługę administracyjną tego systemu.

Omówione powyżej instrumenty mają ułatwić gminom osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (art. 3b i 3c u.c.p.g.). Nowe instrumenty pozwalają gminie na zawieranie długoterminowych umów z podmiotami odbierającymi lub zagospodarowującymi odpady komunalne zapewniając im stały strumień odpadów, jednocześnie umożliwiając gminie finansowanie tych usług ze stałej opłaty pobieranej bezpośrednio od właścicieli nieruchomości. Ustawowa gwarancja finansowania gminnego systemu gospodarowania odpadami opłatą celową od właścicieli nieruchomości stanowić może zachętę dla gminy i dostateczne uzasadnienie dla podjęcia się wykonywania zadań z zakresu odbierania odpadów oraz ich zagospodarowania bezpośrednio przez gminę w ramach jej jednostki organizacyjnej lub spółki prawa handlowego z udziałem gminy.

Bezpośrednie angażowanie się gminy w prowadzenie działalności polegającej na zbiórce lub unieszkodliwianiu odpadów z terenu gminy należy zatem ocenić w świetle przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych i koncesji, w szczególności w odniesieniu do zasad, na jakich gmina będzie mogła podmiotom od siebie zależnym zlecać wykonywanie omawianych powyżej zamówień i koncesji.

Jak to zostało wyżej wskazane, zadania z zakresu zapewnienia budowy, utrzymania i eksploatacji regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, zwanych dalej „instalacjami regionalnymi” lub „instalacjami”, należą do obowiązkowych zadań własnych gminy .
Konstrukcja art. 3a ust. 1 wskazuje, że ciążące na gminach obowiązki w zakresie zapewnienia działania regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych oznaczają, że w przypadku braku istnienia takich instalacji gmina lub związek gmin mają obowiązek podejmowania się ich budowy, utrzymania i eksploatacji.@page_break@

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

Oznacza to, że gmina może kierować strumień odpadów do instalacji regionalnych wybudowanych przez siebie, lub przez inne podmioty, które wybudują takie instalacje na innej podstawie prawnej, niż umowa z gminą. Omawiane obowiązki gmina wykonywać będzie samodzielnie lub za pośrednictwem wybranego w tym celu podmiotu trzeciego.

Gmina nie będzie jednak posiadała pełnej swobody wyboru pomiędzy tymi dwoma sposobami. Zgodnie z art. 3a ust. 1 u.c.p.g., w zamiarze podjęcia się wybudowania i uruchomienia instalacji regionalnej, gmina będzie obowiązana dokonać wyboru podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował instalację regionalną w jednym z konkurencyjnych trybów enumeratywnie wymienionych przez ustawodawcę. Gmina będzie mogła zawrzeć umowę z podmiotem, o którym mowa powyżej, w wyniku: a) przeprowadzenia przetargu na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), dalej „p.z.p.”, b) przeprowadzenia postępowania na zasadach określonych w ustawie z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z póżn. zm.), dalej „u.p.p.p.", lub c) przeprowadzenia postępowania na zasadach określonych w ustawie z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, z późn. zm.), dalej „k.r.b.u.".

Ze względu na różny przedmiot regulacji ww. ustaw wskazać należy na szczególne uwarunkowania realizacji omawianego zadania w każdym z tych trybów.

W oparciu o przepisy p.z.p. gmina będzie mogła dokonać wyboru podmiotu, który wybuduje, będzie utrzymywał lub eksploatował instalację regionalną.

Użycie przez ustawodawcę spójnika „lub” może wskazywać, że przedmiotem umowy gminy z wykonawcą będzie albo:
a) jedynie budowa i utrzymanie instalacji regionalnej, albo
b) budowa i eksploatacja tej instalacji, albo w końcu
c) zarówno budowa, utrzymanie, jak i eksploatacja.
Wykonawca w pierwszym wariancie zobowiązany będzie do wykonania robót budowlanych w oparciu o projekt dostarczony przez gminę, albo w modelu projektuj i buduj, oraz zobowiązany będzie do ponoszenia bieżących wydatków na utrzymanie instalacji regionalnej w stanie niepogorszonym przez określony czas, w tym ponoszenia wydatków na naprawy, konserwacje i modernizacje urządzeń.

Model ten teoretycznie mógłby dopuszczać, aby operatorem instalacji regionalnej był inny podmiot, niż sam wykonawca instalacji. Model drugi dopuszcza, aby wykonawca zobowiązany został do wykonania robót budowlanych oraz pełnienia roli operatora instalacji, podczas gdy bieżące utrzymanie instalacji regionalnej spoczywałoby na gminie.

W końcu, model trzeci przewiduje połączenie w wykonawcy funkcji wykonawcy robót, operatora, a także podmiotu zobowiązanego do bieżącego utrzymania instalacji. Ostatni wariant wydaje się najbardziej odpowiadać ratio legis Nowelizacji. Gmina na podstawie jednej umowy zlecać będzie wykonawcy zarówno wykonanie instalacji regionalnej, jak również bieżące jej utrzymanie i zarządzanie. Użyte przez ustawodawcę pojęcie „eksploatacji” w tym sensie rozumieć należy, jako prawo do czerpania korzyści z zarządzanej instalacji, co w praktyce sprowadza się do prawa do sprzedaży usług za wynagrodzeniem. Wynagrodzenie wykonawcy płatne będzie bezpośrednio przez gminę (opłata za dostępność).

Gmina będzie się również mogła zobowiązać, że zapewni dostawę wykonawcy określonego wolumenu odpadów przez odbiorcę lub odbiorców odpadów komunalnych zobowiązanych do utylizacji odpadów w instalacji regionalnej.

Wybór wykonawcy następować będzie w oparciu o jeden z konkurencyjnych trybów przewidzianych w p.z.p., przy czym wykładnia językowa art. 3a ust. 1 lit. a u.c.p.g. wskazuje, że powinien to być przetarg.

Przepisy p.z.p., do których stosowania w tym zakresie odsyła u.c.p.g. przewidują dwa modele przetargu: przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony.

Wadą obu ww. trybu wyboru wykonawcy jest brak elementów negocjacyjnych. Postępowanie w obu przypadkach sprowadzać się będzie do tego, że w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, w oparciu o załączoną do ogłoszenia specyfikację istotnych warunków zamówienia, zainteresowani wykonawcy składać będą oferty, spośród których wybrana zostanie oferta najkorzystniejsza.@page_break@

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

Tymczasem w praktyce w zamówieniach na budowę, utrzymanie i eksploatację instalacji regionalnej, ze względu na złożoność takich przedsięwzięć pod względem technicznych, prawnym i finansowym, prawidłowe i wyczerpujące skonstruowanie SIWZ może być bardzo problematyczne. Dlatego dla takich przedsięwzięć bardziej adekwatne wydają się być procedury konkurencyjne procedury negocjacyjne, jak negocjacje z ogłoszeniem lub dialog konkurencyjny.

Niestety, kategoryczne posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem „przetargu" w powiązaniu z obowiązkiem stosowania p.z.p. wydaje się wykluczać możliwość zastosowania trybów negocjacyjnych do wyboru wykonawcy.

Podstawą prawną zlecenia przez gminę budowy, utrzymania lub eksploatacji instalacji regionalnej może być u.p.p.p.

Na zasadach przewidzianych w u.p.p.p. gmina będzie mogła wybrać partnera prywatnego, którego obowiązkiem, zgodnie z ratio legis Nowelizacji, będzie budowa instalacji regionalnej wraz z finansowaniem związanych z tym kosztów, lub zapewnienie ich finansowania przez osobę trzecią, jak również późniejsze pełnienie funkcji operatora instalacji zobowiązanego do bieżącego utrzymania i zarządzania nią.

Partner prywatny w tej konfiguracji bardzie zwykle pełnił rolę inwestora i dostarczał własny projekt techniczny. W ramach PPP gmina wnosić będzie określonym tytułem prawnym (dzierżawa, użytkowanie, sprzedaż) wkład własny w postaci nieruchomości pod budowę instalacji regionalnej, lub w formie pieniężnej w postaci pokrycia części kosztów realizacji przedsięwzięcia (np. wnosząc środki pieniężne z otrzymanej dotacji z budżetu Unii Europejskiej).

Umowa o PPP przewidywać będzie wynagrodzenie partnera prywatnego, którym będzie stała opłata z budżetu gminy uzależniona od faktycznej dostępności instalacji regionalnej, obejmująca zapłatę za wykonane roboty budowlane, a także zapłatę za bieżące zarządzanie i utrzymanie instalacji (opłata za dostępność).

Partner prywatny będzie w tym wariancie wynagradzany za stałą i pełną gotowość utylizacji określonego w umowie wolumenu odpadów w określonym czasie i przy zastosowaniu określonych w umowie technologii. Wynagrodzenie partnera prywatnego może pochodzić również z prawa do „eksploatacji” instalacji.

Wówczas wynagrodzenie partnera prywatnego będzie się opierać na bezpośrednich opłatach za utylizację odpadów, czyli tzw. opłatach „na bramie”, pobieranych od podmiotu, będącego odbiorcą (lub od wielu odbiorów) odpadów komunalnych.

Z uwagi na to, że umowa partnera prywatnego z gminą będzie go zobowiązywać do utylizacji jedynie określonego strumienia odpadów gwarantowanego przez podmiot publiczny, partner prywatny będzie mógł wytworzyć dodatkowe moce przerobowe gwarantujące przetworzenie zwiększonego strumienia odpadów od podmiotu¬ publicznego, jak również odpadów z terenu innych gmin. W tym świetle należy mieć na względzie art. 91 ust. 1 u.c.p.g., zgodnie z którym prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Ponadto, podmiot prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana, jako instalacja zastępcza dla obsługi danego regionu, jest obowiązany przyjąć przekazywane do tej instalacji odpady.@page_break@

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

Wybór partnera prywatnego następował będzie, w zależności od źródła wynagrodzenia partnera prywatnego, albo w trybie k.r.b.u., albo w trybie p.z.p. Jeżeli w całości lub w przeważającej mierze wynagrodzenie partnera prywatnego stanowić będzie opłata za dostępność z budżetu gminy, wybór partnera nastąpi w oparciu o przepisy p.z.p. Jeżeli wynagrodzeniem partnera będą w całości albo w przeważającej mierze płatności „na bramie” odbiorców odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, wówczas wybór partnera prywatnego nastąpi w trybie przepisów k.r.b.u. Możliwość zastosowania k.r.b.u. do wyboru partnera prywatnego wymagać będzie jednak, aby na partnerze prywatnym ciążyło zasadnicze ryzyko ekonomiczne wykonywania umowy.

Stosownie do dyspozycji art. 4 ust. 1 u.p.p.p. umowa taka w sensie prawnym będzie miała bowiem charakter umowy koncesji. Z kolei brak przeniesienia na partnera prywatnego zasadniczego ryzyka ekonomicznego wiązał się będzie z obowiązkiem zastosowania do wyboru partnera prywatnego i do umowy o PPP przepisów p.z.p. Przedmiotowe uwagi są o tyle istotne, że uzależnienie wynagrodzenia partnera prywatnego od opłat pobieranych „na bramie" przy jednoczesnym zapewnieniu partnerowi stałego strumienia odpadów może istotnie zminimalizować ponoszone przez niego ryzyko ekonomiczne. Stąd ostatecznie istotne wątpliwości budzi w ogóle możliwość zastosowania k.r.b.u. do wyboru partnera prywatnego przy tak skonstruowanym systemie gospodarowania odpadami, jaki powstał na gruncie Nowelizacji. W tym zakresie aktualne pozostają uwagi wyrażone w kolejnym akapicie.

Powierzenie przez gminę podmiotowi trzeciemu obowiązków w zakresie budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji regionalnej będzie mogło nastąpić na podstawie k.r.b.u. W ramach koncesji na roboty budowlane koncesjonariusz będzie mógł zostać zobowiązany do budowy instalacji regionalnej oraz sfinansowania związanych z tym kosztów, jak również do późniejszego utrzymania jej i prowadzenia zarządu, w zamian za prawo do eksploatacji instalacji, w tym prawo do pobierania pożytków. Wynagrodzeniem koncesjonariusza będą mogły być przychody z opłat pobieranych od odbiorców odpadów komunalnych płatnych „na bramie” lub te opłaty wraz z płatnością koncesjodawcy. Płatność koncesjodawcy w całym okresie trwania umowy koncesji, dokonywana jakimkolwiek tytułem prawnym, zgodnie z art. 1 ust. 3 zd. 1 k.r.b.u. nie będzie mogła prowadzić do odzyskania całości nakładów poniesionych przez Koncesjonariusza na przedmiot koncesji.

Jednocześnie na koncesjonariuszu powinno ciążyć zasadnicze ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Przepisy k.r.b.u. nie definiują pojęcia „zasadniczego ryzyka ekonomicznego". Jako że koncesja na roboty budowlane jest instytucją znaną prawa europejskiego, w tym względzie wskazać należy na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. W sprawie C-458/03 Parking Brixen z 13.10.2005 r.

Trybunał wskazał, że: „wynagrodzenie koncesjonariusza nie pochodzi (co do zasady) od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot pieniężnych wpłacanych przez osoby trzecie z tytułu korzystania z danej usługi (infrastruktury). Ten sposób wynagrodzenia oznacza, że koncesjonariusz bierze na siebie ryzyko związane z korzystaniem z usług”.

Powyższe oznacza, że wszelkie płatności koncesjodawcy zmniejszać będą ponoszone przez niego ryzyko wykonywania koncesji. Jeżeli suma tych płatności przekraczać będzie 50 % nakładów poniesionych przez koncesjonariusza na przedmiot koncesji, wówczas ponoszone przez niego ryzyko ekonomiczne może być na tyle ograniczone, że w większym stopniu obciążać będzie koncesjodawcę. Ryzyko ekonomiczne koncesjonariusza będzie zminimalizowane, jeżeli koncesjodawca zapewni mu w kontrakcie określony strumień odpadów gwarantujący pokrycie poniesionych nakładów, jak również wówczas, gdy koncesjo-dawca zobowiąże się pokrywać koncesjonariuszowi jego straty wynikające z wahań popytu.

W tym miejscu wskazać należy orzeczenie Trybunału w sprawie C-382/05 Komisja WE v. Rep. Włoska z dnia 18 lipca 2007 r., w którym Trybunał stwierdził, że nie jest umową koncesji umowa, w której: „rzeczony przedsiębiorca jest zasadniczo wynagradzany przez pełnomocnika poprzez opłatę ustaloną od tony przesłanych mu odpadów [...]”
a także taka umowa, w której „[...] pełnomocnik zobowiązuje się po pierwsze do tego, że wszystkie zainteresowane gminy będą przesyłać ogół pozostałości odpadów do przedsiębiorcy, a po drugie, że pewna minimalna ilość w skali roku zostanie przesłana do przedsiębiorcy”.

O tym, że w analizowanym przez Trybunał stanie faktycznym nie może być mowy o koncesji świadczy także to, że „ [...] Ponadto rzeczone umowy przewidują dostosowanie kwoty opłaty w sytuacji, gdy rzeczywista roczna ilość prze-słanych odpadów jest niższa niż 95 % lub przekracza 115% tej minimalnej gwarantowanej ilości, w celu zapewnienia finansowej i ekonomicznej równowagi przedsiębiorcy. Przewidują one również, że opłata jest przedmiotem rocznej rewaloryzacji odpowiadającej zmianom kosztów w zakresie personelu, surowców i prac konserwacyjnych oraz zmianom wskaźnika finansowego. Umowy te przewidują ponadto renegocjację opłaty, gdy z powodu zmiany uregulowań prawnych przedsiębiorca musi dokonać przekraczających pewien poziom inwestycji, celem dostosowania się do nowych wymogów”.

W tym świetle rodzi wątpliwości, czy na gruncie u.c.p.g. gmina może w ogóle zlecić budowę, utrzymanie i eksploatację instalacji regionalnej w formule koncesji na roboty budowlane.
Po pierwsze wskazać należy, że zgodnie z art. 9e ust. 1 u.c.p.g. podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, jak również przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

W praktyce wiązać się to będzie z obowiązkiem przekazywania tych odpadów do unieszkodliwienia w instalacji regionalnej wybudowanej i eksploatowanej przez koncesjonariusza.@page_break@

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

Przepisy u.c.p.g. zapewniają zatem koncesjonariuszowi stały strumień odpadów. Po drugie, koncesjonariusz będzie zainteresowany jak najszybszym zwrotem nakładów poniesionych na wybudowanie instalacji regionalnej. W związku z tym będzie oczekiwał odpowiednio wysokiej opłaty za unieszkodliwianie odpadów. W ramach koncesji gmina nie będzie mogła zagwarantować koncesjonariuszowi określonego stałego poziomu cen.

Cena za unieszkodliwianie odpadów będzie musiała być przedmiotem każdorazowego porozumienia pomiędzy koncesjonariuszem a podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.

Gmina nie może się w żadnym razie zobowiązać się do dopłat na rzecz koncesjonariusza, gdyby cena płatna „na bramie” była za niska. Gmina nie może również zobowiązać się do pokrywania strat koncesjonariusza w razie spadku strumienia odpadów lub kierowania go przez odbiorców odpadów komunalnych do innych instalacji. Przyjęcie takich zobowiązań przez gminę oznaczałoby, że umowa traci charakter koncesji stając się umową w sprawie zamówienia publicznego, wymagającą do jej zawarcia zastosowania przepisów p.z.p.

Powyższe uwagi pozwalają na wniosek, że spośród trzech dopuszczalnych form powierzenia przez gminę podmiotowi trzeciemu obowiązków w zakresie budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji regionalnych najbardziej adekwatną do specyfiki branży wydaje się u.p.p.p.

Za zastosowaniem tych przepisów przemawia zbieżność zakresu obowiązków powierzanych przez gminę w omawianym aspekcie podmiotowi trzeciemu (budowa, utrzymanie, eksploatacja) z definicją „przedsięwzięcia” na gruncie u.p.p.p., obejmującego budowę obiektu budowlanego połączoną z obowiązkiem utrzymania i zarządzaniem składnikiem majątkowym wykorzystywanym do realizacji przedsięwzięcia. Ponadto, u.p.p.p. reguluje dość elastyczne, a zarazem chroniące interes publiczny zasady gospodarowania składnikami majątkowymi wykorzystywanymi do realizacji przedsięwzięcia, a także możliwość współpracy gminy z partnerem prywatnym w formie spółki celowej o kapitale mieszanym.

Wskazać także należy, że przepisy u.p.p.p. są samowymuszalne w odniesieniu do nawiązywania przez podmioty publiczne współpracy z partnerami prywatnymi opartej na podziale zadań i ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięcia. Tymczasem p.z.p. reguluje ramy prawne raczej dla jednowymiarowej i ograniczonej w czasie współpracy zamawiającego z wykonawcą zwężonej zwykle do wykonania robót budowlanych albo świadczenia usług, a rzadziej jednego i drugiego.

Za zastosowaniem u.p.p.p. przemawiać będzie także możliwość wyboru partnera prywatnego w trybie negocjacyjnym, przede wszystkim w ramach dialogu konkurencyjnego. Odnośnie k.r.b.u. podnieść należy, że ze względu na potencjalne trudności ze skonstruowaniem umowy przewidującej rzeczywiste przeniesienie na koncesjonariusza zasadnicze-go ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji ustawa ta nie zawsze będzie mogła stanowić podstawę prawną umowy gminy z podmiotem trzecim w przedmiocie budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji regionalnych.

Jak wyżej zostało wspomniane, na gminie ciążył będzie obowiązek zastosowania któregoś z trzech wyżej wymienionych trybów w celu zlecenia budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji regionalnej podmiotowi trzeciemu.

W wyniku przeprowadzenia postępowania na wybór wykonawcy, partnera prywatnego lub koncesjonariusza w oparciu o przepisy p.z.p. lub k.r.b.u. gmina podpisze ze zwycięskim inwestorem wieloletnią umowę.

Ustawodawca przyjął zasadę, że dopiero w wyniku nie-powodzenia postępowania prowadzonego w jednym z ww. trybów gmina będzie mogła odstąpić od stosowania konkurencyjnych i otwartych procedur wyboru inwestora, decydując się na samodzielną realizację zadania polegającego na budowie, utrzymaniu lub eksploatacji regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

Samodzielna realizacja przedmiotowego zadania będzie mogła być jedynie następstwem negatywnego zakończenia postępowania w jednym z ww. trybów konkurencyjnych. Wyraźną intencją ustawodawcy było zatem wyłączenie możliwości monopolizowania przez gminę rynku unieszkodliwiania odpadów komunalnych. Wskazać należy, że ze względu na potencjalnie intratny charakter inwestycji w zakresie unieszkodliwiania odpadów komunalnych gminy mogą być zainteresowanie samodzielną realizacją takich przedsięwzięć w ramach gospodarki komunalnej.@page_break@

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

W związku z tym, po stronie gminy może pojawić się po-kusa, aby z pominięciem zasad konkurencyjnych zmonopolizować ten sektor. Ze względu na potencjalnie niekorzystny wpływ takich praktyk na konkurencyjność rynku unijnego, samodzielna realizacji przez gminę przedmiotowego zadania będzie mogła być jedynie następstwem braku wyboru inwestora na zasadach konkurencyjnych.

Na tym tle pojawia się jednak wątpliwość co do uznania, kiedy gmina będzie mogła skorzystać z samodzielnego trybu realizacji omawianego zadania na podstawie art. 3a ust. 2 u.c.p.g.

Stosownie do literalnego brzmienia art. 3a ust. 2 u.c.p.g. gmina będzie mogła samodzielnie podjąć się realizacji zadania, jeżeli „przetarg zakończy się wynikiem negatywny", „nie zostanie dokonany wybór partnera prywatnego” lub „nie zostanie dokonany wybór koncesjonariusza”, co wskazuje na to, że dopiero zakończenie postępowania w wyniku braku wpłynięcia ofert spełniających oczekiwania gminy dopuszczalne będzie odstąpienie od kolejnych postępowań konkurencyjnych. W wyniku braku wpłynięcia ofert spełniających oczekiwania gminy, stosownie do przepisu art. 93 ust. 1 p.z.p. postępowanie zostanie unieważnione, lub na podstawie art. 19 ust. 1 u.k.r.b. zostanie odwołane.

Brak możliwości pozytywnego zakończenia postępowania prowadzonego w trybie p.z.p. lub k.r.b.u. może jednak również wynikać z braku wpłynięcia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Brak takich wniosków skutkował będzie, odpowiednio, unieważnieniem, lub odwołaniem postępowania.

Przyjąć należy również, że unieważnienie lub odwołanie postępowania z innych, niż ww. powodów, jeżeli unieważnienie lub odwołanie postępowania będzie dostatecznie uzasadnione, stanowić może wystarczającą przesłankę do zastosowania przez gminę art. 3a ust. 2 u.c.p.g.

Tak szeroka wykładnia może jednak zachęcać gminy do prowadzenia postępowań konkurencyjnych w złej wierze w celu negatywnego ich zakończenia. W szczególności gmina może w próbować ustalać warunki udzielenia zamówienia w sposób dyskryminujący i nieakceptowany dla pod-miotów działających na rynku. Przeciwko takim działaniom gminy zainteresowanym podmiotom będą przysługiwały środki odwoławcze przewidziane w p.z.p. lub u.k.r.b.

W razie zakończenia jednego z postępowań konkurencyjnych brakiem wyboru wykonawcy/partnera prywatnego /koncesjonariusza, obowiązki w zakresie zapewnienia budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji regionalnej gmina wykonywać może samodzielnie.
Zadania, o których mowa powyżej, należeć będą do zadań z zakresu użyteczności publicznej, które gmina będzie mogła wykonywać w ramach gospodarki komunalnej na zasadach określonych w ustawie z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236), zwanej dalej „u.g.k.”, z zastrzeżeniem przepisów u.c.p.g. Przepisy u.g.k. przewidują dwa sposoby samodzielnego prowadzenia gospodarki komunalnej przez gminę: w formie samorządowego zakładu budżetowego lub spółki prawa handlowego utworzonej przez gminę, lub spółki, do której gmina kapitałowo przystąpiła (art. 2 u.g.k.).@page_break@

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

Wskazanymi formami realizacji zadań z zakresu gospodarki komunalnej mogą posługiwać się również związki gmin, których działalność (w zakresie zadań własnych) stanowi przejaw gospodarki komunalnej w znaczeniu ustawowym2.

W literaturze przedmiotu wskazuje się, że art. 2 u.g.k. nie stanowi wyłączonej podstawy do tworzenia przez gminy jednostek organizacyjnych w celu wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej i nie wskazuje zamkniętego katalogu form organizacyjno-prawnych, w których gmina może prowadzić gospodarkę komunalną.

Obok form bezpośrednio wskazywanych w art. 2 u.g.k. gospodarka komunalna gminy może być prowadzona także w formach m.in. jednostek budżetowych, spółdzielni, stowarzyszeń .
Cechą konstytutywną form prowadzenia przez gminę gospodarki komunalnej wskazanych w art. 2 u.g.k. jest bezpośrednia kontrola gminy nad daną jednostką organizacyjno -prawną, stanowiącą element wewnętrznej struktury organizacyjnej gminy, albo będą odrębną osobą prawną.

Ponadto, działalność podmiotów, o których mowa w art. 2 u.g.k. mieścić się musi w zakresie zadań publicznych spoczywających bezpośrednio na macierzystej gminie.

W odniesieniu do dwóch podstawowych form prowadzenia gospodarki komunalnej samodzielnie przez gminę wskazać należy, że samorządowy zakład budżetowy jest jednostką organizacyjną gminy nieposiadającą odrębnej od tej gminy osobowości prawnej.

Wykonując swoje zadania działał będzie w ramach osobowości prawnej macierzystej gminy. Powierzając zakładowi budżetowemu realizację obowiązków w zakresie budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji regionalnej gmina nie będzie udzielać zamówienia publicznego lub koncesji, a na podstawie wewnętrznego aktu władczego podejmować będzie przedmiotową aktywność w swoim imieniu w ramach własnej osobowości prawnej.

Nieco odmiennej ocenie należy poddać okoliczność powierzenia wykonywania przedmiotowego zadania przez gminę zależnej od siebie spółce komunalnej (z o.o. lub akcyjnej), stanowiącej jednak odrębny od gminy podmiot prawa.

W tym miejscu wypada przytoczyć stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z 11 sierpnia , 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05), w którym NSA wskazał, że „wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie - przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną nie wymaga zawarcia umowy. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania”.

Realizację zadania z zakresu gospodarki komunalnej za pośrednictwem utworzonej przez gminę spółki prawa handlowego należy bowiem odróżnić od instytucji zlecenia osobie trzeciej wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy w oparciu o art. 3 ust. 1 u.g.k. Utworzenie przez gminę spółki komunalnej oraz powierzenie jej zadań o charakterze użyteczności publicznej na podstawie uchwały rady gminy będzie mieścić się w dyspozycji art. 2 u.g.k. i nie będzie wymagało stosowania przez gminę.@page_break@

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

p.z.p. Powtarzając za NSA z przytoczonego powyżej wyroku podnieść należy, że „podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania". Gminy będą mogły powierzać własnym spółkom zadania z zakresu użyteczności publicznej również w drodze umowy.

Powierzenie spółce komunalnej nowego zadania w drodze umowy należy traktować, jako zamówienie publiczne i zawarcie takiej umowy będzie wymagało zastosowania konkurencyjnych procedur udzielania zamówień lub koncesji.

Jeżeli zatem gmina będzie zamierzała zawrzeć umowę na budowę, utrzymanie i eksploatację instalacji regionalnej z zależną od siebie spółką komunalną będzie zobowiązana stosować przepisy p.z.p.

Obowiązek stosowania przez gminę przepisów dotyczących udzielania koncesji w przypadku zawarcia umowy z zależną od siebie spółką komunalną został potwierdzony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 11 listopada 2011 r. (sygn. akt III SA/Kr 473/11).

W stanie faktycznym będącym podstawą niniejszego wyroku Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy.@page_break@

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta spółki Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., będącej w 100 % własnością gminy Kraków. Jeden z zainteresowanych podmiotów wniósł skargę na czynności gminy Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu, zarzucają koncesjodawcy dopuszczenie się naruszeń procedury wyboru koncesjonariusza poprzez nierówne traktowanie i dyskryminację części kandydatów oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji poprzez stworzenie nierównych warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz wybór oferty spółki MPO sp. z o.o. przewidującej całkowicie nierynkowe warunki świadczenia usług.
Skarżący wskazał ponadto, że postępowanie zostało zorganizowane przez ZITiK, tj. miejską jednostkę budżetową, która jest w całości podległa gminie Kraków, podczas, gdy jedynym wspólnikiem w zwycięskiej spółce jest ta sama gmina Kraków, co w ocenie skarżącego oznacza, że między koncesjodawcą, a koncesjonariuszem istnieją prawne, kapitałowe i funkcjonalne powiązania, które skutkują naruszeniem uczciwej koncesji. W odpowiedzi na skargę gmina Kraków nie zaprzeczyła, że MPO sp. z o.o. jest w 100 % własnością gminy Kraków, a koncesjodawcą jest gminną jednostką budżetową. Jednakże, w ocenie gminy Kraków, nie można z tych okoliczności wyprowadzać wniosku, że gmina Kraków posiada jednoznaczny wpływ na MPO sp. z o.o., gdyż spółka ta jest odrębnym od gminy Kraków podmiotem prawnym.

Po rozpatrzeniu sprawy WSA w Krakowie skargę oddalił wskazując w uzasadnieniu m.in., że nieuzasadniony jest zarzut skarżącego dotyczący niedopuszczalności wyboru ofert MPO sp. z o.o. ze względu na jej powiązania kapitałowe z koncesjodawcą.

W ocenie Sądu, obowiązujące przepisy nie wprowadzają zakazu wyboru jako koncesjonariusza spółki komunalnej, w której 100% udziałów posiada koncesjodawca. Jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością MPO sp. z o.o. jest, w ocenie Sądu, odrębnym od gminy Kraków podmiotem prawnym, którego sprawy prowadzi zarząd spółki z o.o., a nie wspólnik spółki (art. 201 § 1 k.s.h.) - z tego względu oferta MPO sp. z o.o., wbrew zarzutom skargi, nie podlegała odrzuceniu.

Ten doniosły, choć nieprawomocny wyrok WSA w Krakowie w kontekście analizowanego zagadnienia pozwala na sformułowanie wniosku, że gminna spółka kapitałowa będzie mogła uczestniczyć na zasadach ogólnych w postępowaniu prowadzonym przez gminę na budowę, utrzymanie i eksploatację instalacji regionalnej w oparciu o przepisy p.z.p., u.p.p.p. lub k.r.b.u.
W świetle ograniczenia wskazanego w art. 3a ust. 2 u.c.p.g., gminna spółka komunalna będzie mogła konkurować z prywatnymi oferentami o udzielenie zlecenia na realizację ww. zadania.
Przedmiotowe ograniczenie wyłącza bowiem jedynie możliwość samodzielnej realizacji tego zadania przez gminę zanim gmina przeprowadzi zakończone brakiem wyboru wykonawcy/partnera prywatnego/koncesjonariusza postępowanie w trybie p.z.p. lub k.r.b.u.

Nie dotyczy natomiast udziału na równych i konkurencyjnych zasadach w tym postępowaniu spółki gminnej, zainteresowanej zawarciem umowy.

Wyraźnie podkreślić należy, że udział gminnej spółki w takim postępowaniu nie uprawnia gminy do takiego prowadzenia postępowania, które mogłoby prowadzić do dyskryminacji innych uczestników.

Obowiązek stosowania p.z.p. będzie mógł zostać wyłączony, jeżeli relacja między gminą a przedmiotową spółką zależną odpowiadać będzie relacji między gminą a jej podmiotami wewnętrznymi (tzw. zamówienie in-house).

W świetle orzecznictwa Trybunału relacja in-house oznacza sytuację, w której pod pewnymi warunkami zamawiający nie będzie zobowiązany do przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych pomimo powierzenia w drodze umowy usług (robót budowlanych, dostaw) odrębnemu od siebie podmiotowi4.@page_break@

Artykuł pochodzi z magazynu Forum PPP, pierwszego w Polsce magazynu o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

Aby uznać takie zamówienie za udzielone podmiotowi wewnętrznemu, jeżeli łącznie spełnione są dwa warunki: 1) zamawiający musi sprawować nad osobą, której powierza świadczenie usług (robót budowlanych, dostaw) kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad swoimi wydziałami/oddziałania (wewnętrznymi jednostkami organizacyjnymi) oraz 2) osoba ta musi wykonywać większą część swojej działalności na rzecz zamawiającego lub zamawiających, którzy ją kontrolują. Odnośnie pierwszej przesłanki należy wskazać, że „[...] udziały, nawet mniejszościowe, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udziały należą do danej instytucji zamawiającej, wyklucza w każdym przypadku możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami” .
Odnośnie drugiej przesłanki, należy się zgodzić z poglądem, że do oceny, czy spółka komunalna wykonuje większą część swojej działalności na rzecz, będącej zamawiającym, gminy, która ją kontroluje, należy uwzględniać wartość obrotów osiąganych z działalności świadczonej na rzecz tej gminy (lub innych zamawiających, którzy tę spółką kontrolują), przy czym sam fakt uzyskiwania większości obrotów nie wydaje się dostateczny.

Oprócz niego zasadne jest precyzyjne określenie działalności oraz kręgu odbiorców, które bierze się pod uwagę.

Na gminę ustawodawca nałożył również obowiązek konkurencyjnego wyboru podmiotu, którego obowiązkiem będzie odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo odbieranie odpadów komunalnych i ich zagospodarowanie (art. 6d ust. 1 u.c.p.g.).
Do przeprowadzenia przedmiotowego przetargu zastosowanie znajdą przepisy p.z.p. (art. 6g u.c.p.g.).

Wybór wykonawcy następował będzie zatem albo w trybie przetargu nieograniczonego, albo w trybie przetargu ograniczonego.

Wyłączenie możliwości zastosowania procedur negocjacyjnych w takim przypadku należy uznać za nieuzasadnione ograniczenie dla gmin.

W celu sprawnego zorganizowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wyznaczania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych rada gminy liczącej ponad 10 000 mieszkańców może podjąć uchwałę stanowiącą akt prawa miejscowego, o podziale obszaru gminy na sektory, biorąc pod uwagę liczbę mieszkańców, gęstość zaludnienia na danym terenie oraz obszar możliwości do obsługi przez jednego przedsiębiorcę odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przy obliczaniu tychże obrotów .

W przypadku wykonania takiego podziału przetargi na wybór podmiotu odbierającego odpady organizuje się dla każdego z wyznaczonych sektorów.

Przedmiotowy podział może znacznie ułatwić prowadzenie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, a także stymulował będzie konkurencję na tym rynku.

Jak już to wyżej wspomniano, postępowania na wybór wykonawcy prowadzone będą w oparciu o przepisy p.z.p.

Przepisy tej ustawy znajdą zastosowanie w całości, wszak z modyfikacją wynikającą z art. 6d ust. 4 u.c.p.g., dotyczącą elementów koniecznych specyfikacji istotnych warunków zamówienia7.

Podkreślić należy, że ustawodawca w u.c.p.g. wprost nie dopuścił możliwości realizacji zadań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub ich zagospodarowania przez gminę samodzielnie.

Nie oznacza to bynajmniej, że gmina nie będzie mogła tego w ten sposób robić. Dostatecznej podstawy prawnej dostarcza w tym zakresie art. 2 u.g.k.

Nie mniej, ustawodawca w u.c.p.g. wyraźnie zastrzegł i uregulował przetargową ścieżkę wyboru takiego podmiotu. Od ścieżki tej gmina nie będzie mogła odstąpić również, jeżeli będzie zamierzała zawrzeć umowę z własną spółką komunalną na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 6e u.c.p.g.).

Jedyny wyjątek od przetargowego trybu wyboru wykonawcy wskazuje art. 6f ust. 2, zgodnie z którym w przypadku rozwiązania umowy na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany niezwłocznie zorganizować przetarg, o którym mowa w art. 6d ust. 1 u.c.p.g., przy czym w celu zapewnienia odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy, do czasu rozstrzygnięcia przetargu, gmina zapewnia te usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z przepisami p.z.p.

Jakkolwiek u.c.p.g. nie przewiduje wprost możliwości wyboru partnera prywatnego lub koncesjonariusza do wykonywania zadań w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, nie mniej na zasadach ogólnych, jako przepisy samowymuszalne, zarówno k.r.b.u., jak i u.p.p.p. znajdą zastosowanie.

Jeżeli gmina będzie zainteresowana realizację tych zadań na zasadach zbliżonych do PPP lub koncesji, przepisy tych ustaw znajdą zastosowanie.

Marcin Wawrzyniak