1. Czym jest opieka farmaceutyczna?
Apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego. Zgodnie z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich – dalej u.i.a. – wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających m.in. na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.
Od dawna środowiska aptekarskie postulują, że rolą farmaceuty powinno być nie tylko wydawanie leków i informowanie o zasadach ich przyjmowania, ale przede wszystkim udzielanie fachowych porad dla poszczególnych pacjentów. Farmaceuta jest dla pacjenta doradcą, który powinien zawsze dysponować wiarygodną i aktualną wiedzą np. na temat interakcji między poszczególnymi lekami. Jest to istotne, szczególnie w przypadkach, gdy pacjent zaopatruje się w leki przepisane przez różnych lekarzy, niezależnie od siebie i dodatkowo kupuje leki bez recepty. Te kilka lub kilkanaście preparatów stosowanych jednocześnie może powodować poważne reakcje niepożądane. Często też nieświadomy lub kierowany reklamą pacjent kupuje kilka preparatów o podobnym składzie. Dlatego posiadający stosowną wiedzę farmaceuta może poinformować o działaniach niepożądanych, wykluczyć leki o podobnych składach i ewentualnie skierować do lekarza na dodatkową konsultację celem zmodyfikowania farmakoterapii. Opieka farmaceutyczna może okazać się szczególnie istotna dla seniorów.
Farmaceuta nie powinien „ingerować w dawki leków, a także nie jest w stanie w pełni monitorować pacjenta. Może jedynie ocenić interakcje z punktu widzenia istotności” 1 . Opieka farmaceutyczna co do zasady powinna opierać się na indywidualnym kontakcie farmaceuty z pacjentem. Ponadto farmaceuta powinien mieć możliwość stałego kontaktu z lekarzem, który może modyfikować farmakoterapię na podstawie analizy i wskazówek farmaceuty. Kolejnymi wyznacznikami opieki farmaceutycznej są: stałość kontroli farmakoterapii, cykliczne spotkania z pacjentem i dokumentowanie całego procesu. Te cechy odróżniają właściwą opiekę farmaceutyczną od zwykłego, jednorazowego doradztwa, które obecnie jest praktykowane w aptekach. Farmakoterapia pacjenta powinna być stale monitorowana zarówno pod kątem skuteczności, jak i wystąpienia działań niepożądanych. W modelu rozbudowanej opieki farmaceutycznej farmaceuta dba o to, aby „stosowane przez chorego leki były możliwie najskuteczniejsze, najbezpieczniejsze, najwygodniejsze, a w szczególnych przypadkach również najtańsze. Zadanie to wymaga ogromnej wiedzy, dyscypliny i odpowiedniej organizacji pracy” 2 .
2. Jak elastyczna jest definicja reklamy apteki?
Zakres opieki farmaceutycznej i dozwolone prawem działania w jej ramach należy rozpatrywać również w kontekście obowiązującego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne – dalej u.p.f. – zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ponadto art. 94a ust. 1a u.p.f. stanowi, że zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.
Zakaz ten dotyczy obecnie zarówno reklamy aptek i punktów aptecznych, jak i ich działalności i obejmuje nie tylko apteki i punkty apteczne, ale został rozszerzony także na placówki obrotu pozaaptecznego w zakresie ich działalności odnoszącej się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „reklama aptek” ani „działalność aptek”, stąd pojawiają się liczne wątpliwości związane ze stosowaniem art. 94a u.p.f. w praktyce. Wobec powyższego należy odwołać się do dorobku piśmiennictwa i doktryny w tym zakresie. Trzeba pamiętać, że jedną z ważniejszych cech reklamy jest jej publiczność, jednostronność (komunikat nadawcy jest kierowany do anonimowego, nieoznaczonego odbiorcy), multimedialność i komercyjność.
W kwestii definicji reklamy aptek wielokrotnie wypowiadał się sąd administracyjny. Przykładowo, zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10, za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mające na celu zwiększenie ich sprzedaży. Jak podkreślono w wyroku, taki właśnie charakter posiadają foldery sieci aptek, zatem stanowią jej reklamę. Ponadto za reklamę działalności apteki uznano również wręczanie bonów rabatowych (np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08).
Reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 u.p.f. można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego, tym „określonym zachowaniem”, będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. „Zwiększeniem obrotów” sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest „służbą”, lecz działalnością gospodarczą. W istocie więc, bez względu na to, czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r., II GSK 746/14, podobnie: wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., II GSK 753/14).
Z kolei w wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13 NSA podkreślił, że na gruncie treści art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu, w jaki zostaje ona skierowana do adresatów i bez znaczenia, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów.
Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów. Reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów (wyrok NSA z dnia 29 września 2014 r., II GSK 1102/13).
Podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece. Zakresem tego pojęcia nie powinny być natomiast obejmowane działania o odmiennej od reklamy naturze, takie jak zwłaszcza promocja (promocja sprzedaży), promocje cenowe, sponsoring.
Jak podkreślają praktycy, reklamą apteki będą prowadzone przez nią działania „zmierzające do zachęcenia do dokonywania zakupów leków lub innych produktów. Przejawami takiej aktywności, stosowanymi w poprzednim okresie, były różnego rodzaju gazetki, zawierające nie tylko ceny produktów, ale również adresy aptek i ich logotypy, wszelkiego rodzaju informacje o charakterze wartościującym, wskazujące na atrakcyjność zakupów w danym miejscu (aptece)” 3 . Były to m.in. ulotki, programy lojalnościowe, zwane też przez apteki programami opieki farmaceutycznej.
Zgodnie ze stanowiskiem GIF, potwierdzonym przez orzecznictwo sądowe, programy lojalnościowe są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów leczniczych wyłącznie we wskazanych aptekach w celu zwiększenia ich obrotów. „Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu «lojalnym» klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka 4 . W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści” 5 .
Mimo jednoznacznego stanowiska sądów oraz GIF w zakresie niedopuszczalności programów lojalnościowych w świetle obowiązującego art. 94a u.p.f., nie milkną spory na temat tego, czy programy lojalnościowe, w tym te z elementami opieki farmaceutycznej, są reklamą, czy może jednak tylko i wyłącznie dozwoloną formą promocji apteki.
Należy zauważyć, że niektóre podmioty prowadzą tzw. programy opieki farmaceutycznej zapewniające prowadzenie indywidualnych kont pacjentów, argumentując, iż są one zgodne z ustawą – Prawo farmaceutyczne, nie stanowią bowiem, ich zdaniem, reklamy apteki. „Opieka farmaceutyczna jest procesem, w którym farmaceuta współpracuje z pacjentem i innymi członkami zespołu opieki zdrowotnej w opracowywaniu, wdrażaniu i monitorowaniu planu terapeutycznego, którego celem jest uzyskanie określonych efektów terapeutycznych u pacjenta” 6 . Jak podkreśla autor ww. opinii, opieka farmaceutyczna polega na tym, że pacjent dokonuje zakupów w konkretnej aptece, zawsze u tego samego farmaceuty, który prowadzi długookresowo jego leczenie. Nie jest zatem istotna nazwa programu, ale jego treść materialna. Jeżeli program zwany programem opieki farmaceutycznej nie realizuje de facto tej opieki, lecz jest powołany w celach czysto handlowych, stanowi klasyczny program lojalnościowy. A zatem zakazaną reklamę apteki 7 .
Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 12 marca 2014 r., IV SA/Wa 1776/13, za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Reklama ta może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programów lojalnościowych, który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Za reklamę działalności apteki uznane są również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych. Nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki, gdyż przepis art. 94a u.p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych.
Jak podkreśla z kolei NSA w wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1667/13, „Skoro z regulaminu programu wynika, że uczestnictwo w programie uprawnia do uzyskania jednego plusa za każde 5 zł wydane w programie na leki nierefundowane w aptece uczestniczącej w programie, zaś odpowiednia liczba zgromadzonych plusów uprawnia uczestnika do obniżenia ceny zakupu produktów ze specjalnej oferty rabatowej apteki – nie budzi zatem wątpliwości, że głównym celem programu ofertowego polegającego na nagradzaniu klientów za dokonywanie zakupu produktów w określonych aptekach, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi świadczone przez aptekę, faktycznie również zachęcające do korzystania z określonej apteki, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, iż te elementy programu także służą celom reklamowym (podobnie wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 marca 2014 r., IV SA/Wa 3080/13).
3. Jeszcze opieka, czy już reklama?
Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 17 września 2013 r., VI SA 1594/13, informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział stanowi ominięcie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. Zatem np. udział apteki w programie „60+” narusza art. 94a u.p.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do „nowych” klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.
Zatem zarówno GIF, jak i sądy administracyjne stanęły na stanowisku, że programy lojalnościowe odwołujące się do idei opieki farmaceutycznej, a jednocześnie zmierzające do zwiększenia sprzedaży leków w aptece, nie stanowią opieki farmaceutycznej w rozumieniu ustawy o izbach aptekarskich, ale niedozwoloną reklamę apteki. Jednakże opieka farmaceutyczna powinna być prowadzona w każdej aptece, z tym, że nie może ona być związana z jakimkolwiek programem lojalnościowym, a zatem powinna być oderwana od działań mających na celu przyciągniecie klientów i zwiększenie obrotów apteki. „W konsekwencji tworzenie odrębnego programu dla spełniania ustawowego obowiązku jest zbędne i ma na celu stworzenie w świadomości pacjenta poczucia pewnego rodzaju wyjątkowości, czy też rzadkości, które to poczucie, zważywszy na obligatoryjne świadczenie usługi polegającej na opiece farmaceutycznej, byłoby poczuciem w pełni fałszywym” 8 .
Uprawnienie i zarazem obowiązek do sprawowana opieki farmaceutycznej daje aptekom w obecnym stanie prawnym art. 2a ust. 1 pkt 7 u.i.a. Zatem formą dozwolonej promocji apteki może być prowadzenie opieki farmaceutycznej dla każdego klienta apteki bez powiązania jej z programem lojalnościowym. Opieka ta powinna polegać m.in. na udzielaniu poprzedzonych wywiadem profesjonalnych porad dotyczących zasad przyjmowania leków, na sprawdzeniu, czy pacjent nie przyjmuje preparatów o podobnym składzie lub mogących wejść w interakcje i wywołać skutki uboczne. Zatem prowadzenie opieki farmaceutycznej wymaga poświęcenia znacznie więcej czasu danemu pacjentowi, zebrania informacji na temat aktualnie stosowanych przez niego leków, suplementów diety itp. W dobie całkowitego zakazu reklamy aptek profesjonalna opieka farmaceutyczna może być skutecznym narzędziem konkurowania aptek na rynku, jednakże wymaga, moim zdaniem, pełniejszego ustawowego uregulowania jej zakresu.
4. Projektowane zmiany prawa w zakresie opieki farmaceutycznej
Ministerstwo Zdrowia opracowało projekt ustawy o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i innych ustaw dotyczący wdrożenia opieki farmaceutycznej. Zgodnie z założeniami opieka farmaceutyczna ma być świadczeniem gwarantowanym refundowanym przez NFZ.
[-OFERTA_HTML-]
Projekt przewiduje, że opiekę farmaceutyczną będą mogli sprawować tylko farmaceuci spełniający określone kryteria stażu i wykształcenia, a ponadto dający rękojmię prawidłowego sprawowania tejże opieki. Apteka powinna zapewnić osobne pomieszczenie do udzielania świadczeń z zakresu opieki farmaceutycznej. Pacjenci składać będą w aptekach deklaracje wyboru farmaceuty. Dodatkowo, apteki będą zobowiązane do ustalenia zasad i organizacji opieki farmaceutycznej i informować o nich pacjentów, a farmaceuci udzielający świadczeń opieki farmaceutycznej – do prowadzenia dokumentacji medycznej pacjenta. Dodatkowo przewiduje się włączenia dokumentacji prowadzonej przez farmaceutów do systemu elektronicznej dokumentacji medycznej.