Sprawa przed Trybunałem została wszczęta przez Krajową Izbę Odwoławczą wnioskiem z 2014 r. o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i dotyczyła, między innymi, możliwości powoływania się przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich w toku ubiegania się o zamówienie publiczne.
Ekspert: wykonawca musi złożyć JEDZ dotyczący podmiotów trzecich >>>
Kwestia polegania na zasobach podmiotu trzeciego w toku opracowywania ostatniej nowelizacji Prawa zamówień publicznych była wielokrotnie podnoszona na forach dyskusyjnych. Wskazywano, że projekt nowelizacji, który w jednej z procedowanych wersji przewidywał zapis w art. 22a ust. 1: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, zwanych dalej „kryteriami selekcji” […] polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów niezależnie od charakteru łączących go z nim stosunków prawnych jest niezgodny z postanowieniami nowej dyrektywy 2014/24 w zakresie, w jakim dotyczy możliwości spełnienia kryteriów selekcji za pomocą obcych zasobów. Konkluzja ta miała wynikać z porównania przepisu art. 63 ust. 1 w związku z art. 58 ust. 3 oraz art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24, ponieważ art. 63 ust. 1, mówiący o możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego, referuje wyłącznie do kryteriów określonych zgodnie z art. 58, a ten zawiera regulację dotyczącą kryteriów kwalifikacji.
Trzeba dodać, że taka interpretacja przepisów dyrektywy była spójna z praktyką stosowania Prawa zamówień publicznych oraz orzecznictwem, które utrwaliły się w Polsce w 2013 r. i nakazywały ograniczyć praktykę udostępniania potencjału wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci wyłącznie dla celów wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
Interpretacja taka opiera się jednak wyłącznie na regułach językowych wykładni dyrektywy 2014/24, co zasadniczo jest sprzeczne ze sposobem interpretacji prawa zamówień publicznych przez organy europejskie. O tym, że powyższe restrykcyjne podejście w zakresie możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich w przetargu nie jest prawidłowe, mówi właśnie powołany wyrok TSUE.
Uprzedzić należy, że w sprawie Trybunał nie badał, czy wykonawca może, czy nie może polegać na zasobach trzecich dla spełnienia kryteriów selekcji. Problem w tym zakresie jest bowiem wyłącznie specyfiką polskiej praktyki zamówień publicznych. Wyrok jednak szczegółowo interpretuje zakres uprawnienia wynikający z art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18 (odpowiednik obecnego art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24).
Trybunał podniósł w tym zakresie dwie zasadnicze kwestie. Po pierwsze stwierdził, że skoro celem analizowanej regulacji jest otwarcie zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, w tym sprzyjanie średnim i małym przedsiębiorstwom w dostępie do zamówień publicznych, to prawo do polegania na potencjale innych podmiotów przysługuje każdemu wykonawcy i nie można go interpretować jako przysługującego wyłącznie w wyjątkowych przypadkach (teza 36). W wydanej w tej sprawie opinii Rzecznika Generalnego stwierdzono wprost: nie można czynić oferentowi zarzutu z tego, że polega on dodatkowo na zdolnościach innych podmiotów w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym.
Po drugie Trybunał wyraźnie wskazał, że powyższe zasady muszą być wzięte pod uwagę przez zamawiającego, kiedy wykonuje on swoją kompetencję w zakresie weryfikacji zdolności oferenta do wykonania określonego zamówienia. I jest to kolejna istotna wskazówka dla polskich praktyków: weryfikacja wszelkich zasobów, na jakich polega wykonawca, odbywa się nie w celu przesortowania wykonawców według skomplikowanej procedury przetargowej, ale wyłącznie w celu wyboru tego, który ma najlepszą (najwyżej ocenioną) zdolność do wykonania danego zamówienia. Może to być podmiot, który właśnie na potrzeby realizacji zamówienia skupił zasoby kilku innych i przez to zwiększył swoją konkurencyjność. Opinia wydana w sprawie jednoznacznie stwierdza, że podmiot działający w taki sposób nie może być potraktowany gorzej od podmiotu niekorzystającego z zasobów obcych.
Należy poczynić uwagę, że łączenie potencjałów wykonawców podlega kontroli z punktu widzenia uczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie niedozwolonych porozumień ograniczających konkurencję, a zamawiający ma prawo ustalić na potrzeby konkretnego postępowania zasady, według których wykonawcy będą mogli polegać na potencjale podmiotów trzecich.
Będą to przypadki legalnego ograniczenia skorzystania przez wykonawców z uprawnienia do polegania na zasobach podmiotu trzeciego. W przypadku, kiedy ograniczenie takie formułuje zamawiający, może ono mieć miejsce w wyjątkowych okolicznościach związanych z przedmiotem i celem danego zamówienia. W szczególności może to być wymóg, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot lub przez ograniczoną liczbę podmiotów gospodarczych (teza 39 i 40). Jednak zawsze zamawiający musi zapewnić, że sformułowane ograniczenie jest proporcjonalne względem przedmiotu i celu zamówienia (teza 56).
Wyjaśnić też trzeba, że etap kwalifikacji i etap selekcji to dwa odrębne procesy w dwustopniowej procedurze udzielenia zamówienia (chociaż mogą one przebiegać w tym samym czasie): w ramach pierwszego dochodzi do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a drugi składa się z procesu wyboru przez zamawiającego, których wykonawców spośród spełniających warunki udziału w postępowaniu zaprosić do składania ofert, jeśli zdecydował on, że nie chce zaprosić wszystkich wykonawców, którzy te warunki spełniają. Wymogi, jakie formułuje zamawiający na potrzeby realizacji każdego z nich, nie muszą być tożsame.
Jakie zatem znaczenie ma powyższy wyrok dla interpretacji polskiej ustawy? Wskazać trzeba, że kompetencje przyznane Trybunałowi mocą art. 267 TFUE mają przede wszystkim służyć jednolitemu stosowaniu prawa wspólnotowego przez sądy krajowe, a wyrok Trybunału ma charakter wiążący. Oznacza to, że interpretacja prawa krajowego dokonywana w świetle treści i celu dyrektywy musi uwzględniać wykładnię jej przepisów przedstawioną w orzecznictwie TSUE – zgodnie z art. 267 TFUE Trybunał jest organem UE uprawnionym do orzekania o ważności i wykładni aktów prawnych wydanych przez instytucje i organy UE.
Uczestnicy rynku zamówień będą musieli zaakceptować, że uprawnienie wykonawcy do polegania na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania zdolności do wykonania zamówienia nie jest z mocy prawa ograniczone wyłącznie do etapu kwalifikacji, ale obejmuje także etap selekcji, przy czym dla każdego z tych etapów zamawiający może wprowadzić ograniczenie proporcjonalne do przedmiotu i celu zamówienia. Można powiedzieć, że komentowany wyrok dość fortunnie pojawił się właśnie na początku obowiązywania znowelizowanego Prawa zamówień publicznych.
W toku prac legislacyjnych bowiem, choć zmieniono cytowany wcześniej art. 22a ust. 1 p.z.p. i usunięto sformułowanie „kryteria selekcji”, to jednak nie zmieniono treści art. 25a ust. 3, który wskazuje, jakie dokumenty podmiotów, na zasobach których wykonawca polega, należy złożyć w postępowaniu, a zakres powoływania się na te zasoby przepis określa jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie kryteriów selekcji.
Polska ustawa w wersji po nowelizacji wyraźnie dopuszcza poleganie na potencjale podmiotu trzeciego na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji i stworzenia krótkiej listy, a wyrok w sprawie C-324/14 nie pozwala na uznanie przepisów p.z.p. w omawianym zakresie za niezgodne z dyrektywą 2014/24.
Wyrok TSUE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14
Autorem artykułu jest radca prawny Mirella Lechna z praktyki infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy.