Sytuacja, w której wykonawca zaznacza w ofercie, że decyduje się korzystać z podwykonawców przy realizacji zamówienia, nie budzi dzisiaj żadnych wątpliwości. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci bierze udział w wykonywaniu zamówienia. Zatem, zamawiający, który zastrzegł w siwz, że podmioty trzecie muszą przedłożyć dokumenty o braku podstaw do wykluczenia, ma obowiązek wykluczyć wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, jeżeli przesłanki wykluczenia dotyczą również tego podmiotu, który udostępnił swój potencjał.

Jak wskazuje Paweł Sendrowski, kontrowersje pojawiają się, gdy podmiot trzeci, co do którego występują przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 p.z.p., oświadcza, że nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia.

Zgodnie § 3 ust. 4 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), tylko od podmiotów biorących udział w wykonaniu zamówienia można żądać dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a tym samym wyciągać
 w stosunku do nich konsekwencje występowania przesłanek wykluczenia.

Wątpliwości co do zaistnienia takiej sytuacji, miał też Prezes UZP, który wniósł skargę na wyrok KIO z 3 stycznia 2013 r. (KIO 2793/12) do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skarga dotyczyła sytuacji, gdy KIO uznała za niezasadne odwołanie, w którym odwołujący zarzucał zamawiającemu, że wybrany wykonawca nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu, ponieważ posiłkuje się potencjałem podmiotu trzeciego, co do którego występują przesłanki wykluczenia.

Kluczowym argumentem zamawiającego, było to że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego wskazano, iż nie będzie on brał realnego udziału w realizacji zamówienia, z kolei w treści oferty zadeklarowano, że wykonawca nie będzie korzystać z podwykonawców.

Prezes UZP zarzucił wyrokowi naruszenie art. 26 ust. 2b p.z.p. przez przyjęcie, że z zobowiązania podmiotu trzeciego nie musi wynikać zapewnienie bezpośredniego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia. Jego zdaniem, interpretacja art. 26 ust. 2b p.z.p. jednoznacznie wskazuje, że dla skutecznego wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na realny udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.

Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, iż skarga prezesa UZP nie zasługiwała na uwzględnienie. Oparta była bowiem na błędnej interpretacji art. 26 ust. 2b p.z.p. Z treści wymienionej regulacji nie wynika, aby podmiot udostępniający zasoby wykonawcy musiał osobiście uczestniczyć w realizacji zamówienia. Mało tego, wykonawcę
i podmiot trzeci może łączyć stosunek o dowolnym charakterze. W konsekwencji, może to być taki stosunek, z którego nie wynika obowiązek realnego udziału w realizacji zamówienia.

Powyższy artykuł zawiera fragmenty publikacji autorstwa Pawła Sendrowskiego, radcy prawnego, wspólnika zarządzającego w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza.

Źródło: Rzeczpospolita