Zgodnie z treścią art. § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składają, zamiast aktualnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego dowodzących niekaralności kluczowych osób w spółkach oraz braku zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia takiej spółki, ubiegając się o udzielenie zamówienia, dokumenty potwierdzające te okoliczności wystawione przez właściwy miejscowo (a więc niemiecki) organ sądowy lub administracyjny. Dopiero natomiast, gdyby w danym kraju nie były urzędowo wydane określone dokumenty możliwe jest złożenie oświadczenia przed notariuszem (względnie stosownym organem sądowym, administracyjnym, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego).
U podstaw licznych kontrowersji związanych z zagadnieniem dotyczącym powyższych dokumentów składanych przez wykonawców niemieckich leżą różnice zachodzące pomiędzy systemami prawnymi istniejącymi w Polsce i w Niemczech. W skrócie sprowadza się to do tego, że przywołane powyżej dokumenty wydawane w Niemczech nie potwierdzają niekaralności dokładnie w takim zakresie, jaki wymagany jest przez polskie przepisy (art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 9 Prawa zamówień publicznych).
I tak np. zgodnie z przepisami niemieckimi w Gewerbezentralregister (wyciąg z tego rejestru przedkładany jest na okoliczność braku zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia) nie zamieszcza się informacji na temat drobniejszych przestępstw. Polskie przepisy takiego rozróżnienia nie wprowadzają, co oznacza, że podmiot zbiorowy powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu niezależnie od charakteru przestępstwa.
Tożsame wątpliwości towarzyszą dokumentom odnoszącym się do niekaralności osób fizycznych. Na problemy te wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza (np. w wyrokach z dnia 13 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 244/09, KIO/UZP 257/09, z dnia 2 marca 2010 r., sygn. KIO/UZP 148/10, KIO/UZP 155/10, z dnia 23 lutego 2011 r. KIO 266/11, KIO 274/11 etc.).
Konsekwencją tych wątpliwości jest brak jednoznacznego rozstrzygnięcia czy na potwierdzenie niekaralności osób fizycznych oraz braku zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia przez spółkę ubiegającą się w Polsce o udzielenie zamówienia należy złożyć wydawane przez niemieckie urzędy zaświadczenia czy może słuszne jest założenie, że skoro regulacje niemieckie nie przystają do polskich, to należy uznać, że w Niemczech nie wydaje się stosownych dokumentów i właściwe jest przedstawienie oświadczeń złożonych przed odpowiednim organem (np. notariuszem). Istotne jest, że rozporządzenie regulujące składanie dokumentów przez wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie pozostawia w tym zakresie wykonawcom swobody. Oznacza to, że gdy stosowny dokument potwierdzający okoliczność istotną w kontekście oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wydawany przez organ publiczny, nie jest dopuszczalne dobrowolne zastąpienie go oświadczeniem.
@page_break@
Wobec powyższych wątpliwości nie jest możliwe wskazanie zawsze skutecznego i niebudzącego wątpliwości rozwiązania. Z jednej strony należałoby uznać, że skoro w kraju członkowskim UE wydawany jest dokument analogiczny do polskiego zaświadczenia o niekaralności, to rolą zamawiającego nie jest analiza komparatystyczna systemów prawnych obowiązujących w różnych krajach i powinien on dokument taki zaakceptować. Z drugiej jednak trudno odmówić racji poglądom, zgodnie z którymi wobec znaczących różnic w zakresie poświadczanych informacji uznać należy, że wymagane dokumenty w istocie nie są w Niemczech wydawane i w pełni akceptowalne jest złożenie oświadczeń (koncepcję taką potwierdza stanowisko Sądu Okręgowego w Opolu wyrażone w wyroku z dnia 7 maja 2010 r., sygn. VI Ga 49/10).
Jakkolwiek autor niniejszego tekstu skłania się do przyjęcia, iż, wobec systemowych różnic zachodzących pomiędzy rejestrami polskim a niemieckim, za w pełni uzasadnione uznać należy złożenie stosownego oświadczenia, to również przedłożenie dokumentów wydanych przez niemieckie urzędy nie powinno zostać przez zamawiającego zakwestionowane (nic nie stoi zresztą na przeszkodzie, aby świadomy niekompletności informacji potwierdzanych w dokumentach niemieckich zamawiający, zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych).
Trudno bowiem uznać za racjonalne obarczanie wykonawców odpowiedzialnością za brak kompatybilności pomiędzy przyjętymi w różnych krajach rozwiązaniami, w sytuacji, gdy rozwiązania te, przynajmniej co do zasady, służą tożsamym celom. Oczywiście można uznać, że najbezpieczniejszym rozwiązaniem będzie złożenie (a przynajmniej przygotowanie, złożenie natomiast dopiero na wezwanie zamawiającego) zarówno zaświadczeń, jak i oświadczeń. W takiej sytuacji można by argumentować, że treść oświadczeń stanowi swoiste uzupełnienie informacji nieznajdujących potwierdzenia w treści zaświadczeń. Rozwiązanie to jednak zdaje się mieć charakter doraźny i z całą pewnością nie rozwiązuje definitywnie problemu.
Na marginesie; pozostaje mieć nadzieję, że problem zażegnany zostanie wraz z implementacją do polskiego prawa zamówień publicznych rozwiązań wprowadzonych nową dyrektywą klasyczną. Zgodnie z jednym z zaproponowanych tam rozwiązań wykonawcy w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczania z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedkładać będą uniwersalny i wspólny dla wszystkich wykonawców, niezależnie od miejsca zamieszkania lub siedziby, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia.
