Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 10 marca 2015 r. (XVII AmA 73/13) stwierdził, że „W ocenie Sądu  działania powodów,  polegające na zawarciu porozumienia w celu przedstawienia wspólnej oferty w ramach przetargu, nie naruszają powołanego przepisu (art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów  - dod.). W tym zakresie Sąd podziela stanowisko powoda (...) sp. z o.o.  Jako zakazane w rozumieniu ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno (…) Zatem, co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Warunkiem dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert.”.

Jak piszą eksperci z Kancelarii Wierzbowski Eversheds, w dotychczasowym orzecznictwie Prezes UOKiK prezentował stanowisko, zgodnie z którym zawarcie umowy konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia nie naruszało zakazu zawierania tzw. zmów przetargowych co do zasady wyłącznie wówczas, gdy żaden z konsorcjantów samodzielnie nie był w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu albo zamówienia wykonać. Czy więc przytoczony wyrok spowoduje zmianę stanowiska Prezesa UOKiK w tym zakresie?

Sprawa będąca podłożem orzeczenia SOKiK dotyczyła przetargu na odbiór odpadów w Białymstoku. UOKiK wydał decyzję uznającą zawarcie umowy konsorcjum pomiędzy ASTWA i MPO za niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję. UOKiK stwierdził, że każdy z wykonawców był w stanie samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu oraz wykonać zamówienie. Wykonawcy bronili się jednak, że z uwagi na wymagania zamawiającego w zakresie dysponowania pojemnikami na odpady, wykonanie zamówienia przez nich samodzielnie wiązałoby się z poniesieniem przez nich strat finansowych, a zatem, że nie byli oni w stanie samodzielnie wykonać zamówienia w ramach opłacalności finansowej. UOKiK nie przychylił się do ich argumentacji.

W wydanym wyroku SOKiK stwierdził jednak, że z samego faktu, iż wykonawcy zawarli umowę konsorcjum w ramach art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, nie można wyciągać wniosku, że jest to porozumienie niedozwolone. Uznał ponadto, że wykonawcy ci wykazali, iż nie byli oni w stanie – w ramach opłacalności finansowej – samodzielnie wykonać zamówienia.

Warto rozróżnić kilka sytuacji, w których może dojść do zawarcia umowy konsorcjum.

Po pierwsze zdarza się, że wykonawcy zawierają umowę konsorcjum, bo samodzielnie nie są w stanie wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentacji przetargowej (ogłoszenie/SIWZ). Po drugie, umowa konsorcjum może być także zawarta w przypadku, w którym co prawda każdy z wykonawców spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ, ale nie jest w stanie samodzielnie wykonać zamówienia z przyczyn technicznych czy też finansowych.  Wreszcie - i w tym kierunku koncentruje się orzecznictwo Prezesa UOKiK - wykonawcy zawierają czasami umowy konsorcjum w sytuacji, w której samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu, są w stanie samodzielnie wykonać zamówienie, ale z różnych względów nie chcą ze sobą konkurować, lecz wolą podzielić między siebie rynek. W ostatniej sytuacji każdy z wykonawców unika konkurowania ze współkonsorcjantem i ma znacznie większą pewność, iż otrzyma zamówienie - tym samym może osiągnąć większy zysk. O ile pierwsze dwie sytuacje mają swoje uzasadnienie prawne i ekonomiczne, to trzeci przypadek - który występuje w praktyce - nie ma uzasadnienia ekonomicznego, ale jest ukierunkowany na ograniczenie konkurencji i może stanowić zakazaną zmowę przetargową.

@page_break@W tym kontekście, stanowisko Prezesa UOKiK nie jest zupełnie bez uzasadnienia - chociaż z pewnością też i teza, że sam fakt zawarcia umowy konsorcjum stanowi naruszenie konkurencji, byłaby zbyt daleko idąca. Ocena powinna być zawsze zależna od przyczyn, dla których umowa konsorcjum została zawarta. W opisywanym stanie faktycznym SOKiK przyjął, że wykonawcy udowodnili, iż zawarcie umowy konsorcjum wynikało z tego, że żaden z nich nie był w stanie samodzielnie wykonać zamówienia - bez poniesienia straty wynikającej z konieczności nabycia pojemników na odpady. Stąd też sąd przyjął, że nie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Wykonawcy wskazywali też, iż w wyniku zawarcia umowy konsorcjum byli w stanie zaoferować niską cenę, a więc skutek porozumienia był ich zdaniem pro konkurencyjny. Wykonawcy twierdzili zatem, że wspólne działanie zwiększy ich efektywność, a warunki ich wspólnej oferty są korzystniejsze dla zamawiającego, niż gdyby składali oferty oddzielnie. Tymczasem, aby wykazać antykonkurencyjny skutek porozumienia, należałoby wykazać, iż gdyby każdy z wykonawców złożył osobną ofertę, zaoferowaliby oni niższe ceny niż składając ofertę wspólnie.

Trudno się jednak zgodzić ze stanowiskiem SOKiK-u, iż naruszeniem zakazu porozumień antykonkurencyjnych nie będzie działalność takich konsorcjów przetargowych, które zostały utworzone w celu niedozwolonego wpływania na rynek, a jako zakazane można uznać tylko te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. Teza ta wydaje się zbyt ogólna w ocenie problemu. W jej świetle za zakazane porozumienie nie można byłoby uznać zawarcia umowy konsorcjum i złożenia wspólnej oferty przez dwóch konkurentów w sytuacji, w której byliby oni jedynymi przedsiębiorcami oferującymi dany produkt na rynku, nawet jeżeli wskutek takiego porozumienia mogliby zaoferować cenę kilkukrotnie wyższą od rynkowej, a zamawiający byłby zobowiązany do udzielenia im zamówienia.

Z tych względów wydaje się, że SOKiK w pierwszej części uzasadnienia zanadto uogólnił swe wnioski, chociaż w drugiej części tego uzasadnienia wskazał także na konkretne okoliczności, które - zdaniem Sądu - były ekonomicznym uzasadnieniem zawarcia umowy konsorcjum. Wyrok Sądu powinien zatem zostać odczytany – naszym zdaniem - w ten sposób, iż postawienie zarzutu zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję w postaci umowy konsorcjum musi być zawsze poparte wysokim uprawdopodobnieniem, że jedynym jego celem było ograniczenie konkurencji, a co za tym idzie, jedynie korzyść zmawiających się przedsiębiorców. W przypadku, w którym nie można wykazać antykonkurencyjnego skutku zawarcia umowy konsorcjum, nie można go uznać za zmowę przetargową.

Niemniej jednak koleje opisywanej sprawy – a wszakże to prawdopodobnie nie koniec postępowania, jeśli zostanie wniesiona apelacja – powinny unaocznić wszystkim wykonawcom ryzyko wiążące się z zawiązaniem konsorcjum w sytuacji, gdy jego członkowie mogliby złożyć oferty samodzielnie. W takim wypadku członkowie konsorcjum muszą być realnie przygotowani do wykazania, że warunki ich wspólnej oferty są korzystniejsze dla zamawiającego, niż gdyby składali oferty oddzielnie, a zatem, że wspólne działanie zwiększy ich efektywność i nie będzie podpadać pod zakaz  zawierania porozumień ograniczających konkurencję.

Na koniec warto także zwrócić uwagę, że wykonawcy niejednokrotnie zamiast zawierać umowę konsorcjum, wykorzystują możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, po czym na etapie realizacji zamówienia wykorzystują możliwość zlecenia podwykonania części zamówienia. Powyższe rozważania dotyczące konsorcjum – jawnej umowy, którą na podstawie art. 23 ust. 4 Pzp wykonawcy muszą być gotowi przedstawić zamawiającemu –  pozostają bowiem aktualne także w wypadku, jeśli w wyniku skorzystania z konstrukcji polegania na zasobach podmiotów trzecich został osiągnięty skutek identyczny z zawarciem niedozwolonej umowy konsorcjum.

Autorami powyższego artykułu są dr Piotr Kunicki, Tomasz Zalewski oraz Paulina Józefczuk z kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst pochodzi z bloga tematycznego EuroZamówienia.

Wydawnictwo Wolters Kluwer oraz Kancelaria Wierzbowski Eversheds nawiązały współpracę w zakresie publikacji w serwisach i produktach elektronicznych Wolters Kluwer artykułów tworzonych przez zespół Kancelarii.

Więcej na ten temat tutaj: Eksperci z Wierzbowski Eversheds będą publikować w naszych serwisach >>>