Wszystkim prawnikom znane jest pojęcie „nadużycia prawa”. Określa ona sytuacje, w której podmiot zobowiązany lub uprawniony prawem do działania wykorzystuje to umocowanie do działań, które choć na pierwszy rzut oka mogą wyglądać na wykonanie tego prawa lub obowiązku, to jednak biorąc pod uwagę funkcję przepisów i inne normy musiałyby jednocześnie zostać ocenione negatywnie. W sferze stosowania prawa ta redukcyjna postawa przyjmuje często postać „formalizmu” – mechanicznej aplikacji przepisów bez uwzględnienia jakichkolwiek kontekstów poza czysto językowym. Prawnicy, więc często stykają się z sytuacją, gdy ktoś motywując swoje działania podaje dla nich „złudną podstawę”.
Złudne podstawy europejskiej implementacji
Obserwując plany i zapowiedzi legislacyjne Ministerstwa Sprawiedliwości zauważyć można, że coraz częściej taką złudną podstawę stanowi prawo Unii Europejskiej. Jak wiadomo, zgodnie ze związaniem Polski prawem europejskim, rządzący zobowiązani są do właściwej i terminowej transpozycji dyrektyw oraz prawidłowej implementacji rozporządzeń (gdy sytuacja tego wymaga). Przedstawiciele Ministerstwa coraz częściej jednak przypominają fałszywie dewocyjnego rejenta Milczka, powtarzającego: „Niech się dzieje wola Nieba, z nią się zawsze zgadzać trzeba” – choć powołują się na unijne wymogi, to w istocie działają co najmniej w poprzek nich.
Oczywiście, takie wdrażanie prawa unijnego nie jest niczym nowym. Już w 2005 roku Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny w swojej opinii zwracał uwagę na negatywne trendy i praktyki: „pozłacanie” (gold-plating) i „wybieranie co lepszych kąsków” (cherry-picking) przy transpozycji norm europejskim do krajowego porządku prawnego. Pierwsze z nich polega na zbyt daleko idącym nakładaniu niewymaganych obciążeń, drugie z kolei na fragmentarycznym dobieraniu poszczególnych rozwiązań, które przeszczepiane są na grunt krajowy. Oba te zjawiska dostrzec można w praktyce Ministerstwa.
Europejska (?) konfiskata
Jednym z przykładów uzasadniania kontrowersyjnych rozwiązań wymogami europejskimi jest tzw. „konfiskata prewencyjna”. Zapowiadana przez Ministerstwo Sprawiedliwości ma na celu wprowadzenie specyficznej procedury, która pozwalałaby na konfiskatę mienia pochodzącego z przestępstwa, nawet jeśli nie znajdowałoby się ono w posiadaniu osoby oskarżonej. W takim postępowaniu należałoby wykazać legalne pochodzenie kwestionowanych fragmentów majątku, które w ciągu ostatnich pięciu lat było, nawet przez chwilę, w posiadaniu podejrzanego lub oskarżonego. Jest to rozwiązanie kontrowersyjne ze względu na systemowe gwarancje, które zostają w tej procedurze ograniczone – ciężar dowodu, domniemanie niewinności, ochrona nabycia w dobrej wierze czy też ochrona własności. Przedstawiciele Ministerstwa, aby ograniczyć obawy opinii publicznej w rozmowie z mediami powołują się przy tym na wymogi unijne. Wskazują, że wprowadzenie takich przepisów w Polsce to również ustawowe wypełnienie Rozporządzenia Unii Europejskiej (nr 2018/1805) o wzajemnym uznawaniu nakazów zabezpieczenia i konfiskaty, które wejdzie w życie 19 grudnia 2020 roku. Niemniej jednak, dokładna analiza wspomnianego rozporządzenia wskazuje, iż wymogi nakładane na państwa członkowskie są dużo węższe niż zmiany zapowiadane przez Ministerstwo. Przede wszystkim, rozporządzenie nie wymaga wprowadzenia procedury konfiskaty prewencyjnej do krajowego porządku prawnego, lecz jedynie procedury uznania i możliwości wykonania takich orzeczeń wydanych w innym państwie członkowskim. Jest to znacząca różnica – od instrumentu, który byłby do dyspozycji rodzimej prokuratury i mógłby być stosowany w zwyczajnych sprawach krajowych, do ekstraordynaryjnego mechanizmu uznawania orzeczeń sądów zagranicznych w sprawach transgranicznych.
Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych
Powoływanie się na europejskie uzasadnienie ma miejsce również w przypadku jednego z najbardziej kontrowersyjnych projektów ministerstwa sprawiedliwości – odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych. Zgodnie z przepisami projektu ustawy, który przeszedł już etapy rządowe (i trafił do sejmowej zamrażalki) oraz założeniami nowego projektu, który na łamach prasy zapowiedział wiceminister Warchoł, firmy będą mogły zostać ukarane za działania swoich pracowników i współpracowników bez uprzedniego skazania tych osób, o ile będzie można wykazać danej organizacji winę. Jednym ze sposobów ekskulpacji ma być wdrożenie odpowiednich systemów compliance i procedur whistleblowingowych, które pozwolą osobom wewnątrz organizacji na zgłaszanie nieprawidłowości i naruszeń, a także zabezpieczenie ich przed ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami zgłoszenia nieprawidłowości (m.in. ochrona przed zwolnieniem). Wiceminister Warchoł w jednym ze swoich wywiadów stwierdził, iż kształt ustawy wynika m.in. z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii, która to jest implementowana do polskiego prawa (było to również tematem dyskusji na spotkaniu z Rzecznikiem Małych i Średnich Przedsiębiorców 30 stycznia 2019 roku i przedstawionych przez Ministerstwo dokumentów). Niemniej jednak, Dyrektywa 2019/1937 jest dużo szersza i szczegółowa niż rozwiązania zaprezentowane w dotychczasowych projektach. Przede wszystkim projekt UOPZ nie uwzględnia sytuacji sygnalistów w samorządach i spółkach publicznych, których sytuacja jest wyraźnie adresowana w Dyrektywie. Tak wprowadzona ochrona byłby zdecydowanie zbyt wąska, by spełnić kryteria prawidłowej implementacji – w obecnym stanie prawnym konieczne byłoby stworzenie osobnego, dedykowanego aktu prawnego, który kompleksowo uregulowałby to zagadnienie.
Europejskie usprawiedliwienia
Jak wyraźnie widać na opisanych przykładach, zarówno gold plating, jak i cherry picking mają się w legislacyjnej praktyce Ministerstwa jak najlepiej, nawet jeśli mają one charakter przede wszystkim werbalno-medialny. Wykorzystywanie prawa europejskiego do działań pozorowanych lub niezgodnych z jego duchem nie jest oczywiście praktyką nową i towarzyszyła w mniejszym lub większym stopniu każdemu z rządów. Niemniej jednak, proces stanowienia prawa wymaga dokładnego rozważenia wszystkich racji oraz skutków podejmowanych decyzji, a ucinanie debaty poprzez powołanie się na wymóg europejskie w istocie służy uniemożliwieniu dyskusji i zaprezentowaniu pewnych rozwiązań jako bezalternatywnych. Zdecydowanie nie służy to racjonalizacji dyskursu i wzmocnieniu udziału czynnika społecznego w tworzeniu prawa. Tym samym, wydaje się, że rolą tej części opinii publicznej, której dobro procesu legislacyjnego i jego jakość szczególnie leży na sercu jest dostrzeżenie i głośne wskazanie, że pod europejskim listkiem figowym król jest nagi.