Zmiana rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Dz.U.2020.1264
ROZPORZĄDZENIE
MINISTRA FUNDUSZY I POLITYKI REGIONALNEJ 1
z dnia 22 czerwca 2020 r.
zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień
Na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818) zarządza się, co następuje:
§  1.  W rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) wprowadza się następujące zmiany:
1) uchyla się § 7;
2) uchyla się § 8;
3) uchyla się § 11;
4) załącznik do rozporządzenia otrzymuje brzmienie określone w załączniku do niniejszego rozporządzenia.
§  2.  Do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.
§  3.  Rozporządzenie wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.
ZAŁĄCZNIK

STAWKI PROCENTOWE STOSOWANE PRZY OBNIŻANIU WARTOŚCI KOREKT FINANSOWYCH I POMNIEJSZEŃ DLA POSZCZEGÓLNYCH KATEGORII NIEPRAWIDŁOWOŚCI INDYWIDUALNYCH

Kategoria 1: Ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacje istotnych warunków zamówienia
Lp. Rodzaj nieprawidłowości Prawo krajowe dotyczące zamówień publicznych Prawo Unii Europejskiej oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwanego dalej "TSUE"1) Opis nieprawidłowości Stawka procentowa
1 Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia (tj. niezgodna z prawem procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu) art. 40 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.), zwanej dalej "Pzp", lub art. 40 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 48 ust. 1 Pzp

art. 56 ust. 1, art. 60c ust. 1, art. 73c ust. 1, art. 115 ust. 1 oraz art. 138i Pzp lub art. 138j Pzp

art. 18 ust. 1 oraz art. 51 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, z późn. zm.)

art. 31 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 1, z późn. zm.), zwanej dalej "dyrektywą 2014/23/UE"

art. 26, art. 32 i art. 49 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), zwanej dalej "dyrektywą 2014/24/UE"

art. 44 i art. 67-69 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.), zwanej dalej "dyrektywą 2014/25/UE"

Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane zgodnie z odpowiednimi przepisami (np. publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zwanym dalej "Dz. Urz. UE", Biuletynie Zamówień Publicznych, zwanym dalej "BZP", lub Bazie konkurencyjności, zwanej dalej "BK"), kiedy jest to wymagane na podstawie właściwych przepisów.

Dotyczy to również bezpośredniego udzielania zamówień lub procedur negocjacyjnych bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli nie spełniono kryteriów ich stosowania.

100%
Jak powyżej, przy czym ogłoszenie opublikowano za pomocą innych odpowiednich środków.2) 25%
2 Sztuczny podział zamówień na roboty budowlane / usługi / dostawy art. 5b pkt 2 i art. 32-34 Pzp art. 8 ust. 4 dyrektywy 2014/23/UE art. 5 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE art. 16 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE

wyrok TSUE C-574/10

wyrok TSUE T-358/08

wyrok TSUE T-384/10

Projekt dotyczący robót budowlanych lub proponowany zakup pewnej ilości dostaw lub usług zostaje sztucznie podzielony na kilka zamówień. W rezultacie wartość każdego zamówienia dotyczącego części robót budowlanych / dostaw / usług jest niższa niż próg określony we właściwych przepisach, co służy uniknięciu publikacji we właściwym publikatorze (Dz. Urz. UE, BZP, BK) ogłoszenia dotyczącego całości prac, usług lub dostaw.3) 100% (stawkę tę stosuje się, jeżeli danego ogłoszenia o zamówieniu obejmującym roboty budowlane / dostawy / usługi nie opublikowano we właściwym publikatorze, tj. Dz. Urz. UE, mimo że jest to wymagane na podstawie dyrektyw (dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/25/UE), lub BZP, lub BK)
Jak powyżej, przy czym ogłoszenie opublikowano za pomocą innych odpowiednich środków, na takich samych warunkach jak określone w lp. 1. 25%
3 Brak uzasadnienia powodu, dla którego zamówienia nie podzielono na części art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp art. 46 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE Instytucja zamawiająca nie wskazuje głównych powodów, dla których postanowiono nie dzielić zamówienia na części lub nie umożliwiać składania ofert

częściowych, co może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji.

5%
4 Nieprzestrzeganie terminów składania ofert lub terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu"*) lub brak przedłużania terminów składania ofert w przypadku wprowadzania istotnych zmian w dokumentach zamówienia

art. 9a, art. 12a, art. 43, art. 49, art. 52, art. 56 ust. 2, art. 57 ust. 6, art. 60 ust. 3, art. 60c ust. 2 oraz art. 60e ust. 4 Pzp art. 27-30, art. 47 ust. 1 i 3 oraz art. 53 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE art. 45-48, art. 66 ust. 3 oraz art. 73 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE Terminy określone we właściwych przepisach skrócono o co najmniej 85% lub termin jest nie dłuższy niż 5 dni. 100%
Terminy określone we właściwych przepisach skrócono o co najmniej 50% (ale o mniej niż 85%).5) 25%
Terminy określone we właściwych przepisach skrócono o co najmniej 30% (ale o mniej niż 50%)

lub

w przypadku wprowadzania istotnych zmian w dokumentach zamówienia nie przedłużono terminów składania ofert.6)

10%
Terminy określone we właściwych przepisach skrócono o mniej niż 30%. 5%
5 Niezapewnienie potencjalnym oferentom/kandydatom wystarczającego czasu na uzyskanie dokumentacji zamówienia lub

ograniczenia w uzyskiwaniu dokumentacji zamówienia

art. 10d, art. 37, art. 38, art. 42 oraz art. 43 Pzp art. 29 i art. 34 dyrektywy 2014/23/UE art. 22 i art. 53 dyrektywy 2014/24/UE art. 40 i art. 73 dyrektywy 2014/25/UE Czas umożliwiający wykonawcom (tj. potencjalnym oferentom/kandydatom) uzyskanie dokumentacji zamówienia jest zbyt krótki (tj. krótszy niż 50% terminu składania ofert określonego w dokumentacji przetargowej, zgodnie ze stosownymi przepisami, lub równy 50% tego terminu), co stwarza nieuzasadnioną przeszkodę w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. 10%
Czas umożliwiający wykonawcom (tj. potencjalnym oferentom/kandydatom) uzyskanie dokumentacji zamówienia został skrócony, ale o mniej niż 80% terminu składania ofert, zgodnie ze stosownymi przepisami. 5%
Czas umożliwiający wykonawcom (tj. potencjalnym oferentom/kandydatom) uzyskanie dokumentacji zamówienia wynosi 5 dni lub mniej lub

jeżeli instytucja zamawiająca w żaden sposób nie zapewniła za pośrednictwem7) środków elektronicznych pełnego, bezpośredniego i darmowego dostępu do dokumentów zamówienia, jak określono w art. 53 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, jest to poważna nieprawidłowość.8)

25%
6 Nieopublikowanie informacji o przedłużeniu terminów składania ofert9)

lub brak przedłużenia terminów składania ofert

art. 38 Pzp art. 3 i art. 39 dyrektywy 2014/23/UE art. 18 i art. 47 dyrektywy 2014/24/UE art. 36 i art. 66 dyrektywy 2014/25/UE Początkowe terminy składania ofert (lub składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) były prawidłowe zgodnie ze stosownymi przepisami, ale przedłużono je bez odpowiedniej publikacji zgodnie ze stosownymi zasadami (tj. publikacji w Dz. Urz. UE, BZP, BK), natomiast opublikowano tę informację (o przedłużonych terminach) za pomocą innych odpowiednich środków (jak określono w lp. 1). 5%
Jak powyżej oraz brak publikacji informacji (o przedłużonych terminach) za pomocą innych odpowiednich środków (jak określono w lp. 1)

lub brak przedłużenia terminów składania ofert, w przypadku gdy, bez względu na przyczynę, nie dostarczono najpóźniej sześć dni przed ustalonym terminem składania ofert dodatkowych informacji, mimo że wykonawca zwrócił się o nie w odpowiednim czasie.10)

10%
7 Przypadki, w których zastosowanie procedury konkurencyjnej

z negocjacjami lub dialogu konkurencyjnego jest nieuzasadnione

art. 55 ust. 1 i art. 60b ust. 1 Pzp art. 26 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE Instytucja zamawiająca udziela zamówienia w drodze procedury konkurencyjnej z negocjacjami lub dialogu konkurencyjnego w sytuacjach nieprzewidzianych w dyrektywie 2014/24/UE oraz w Pzp. 25%
Przypadki, w których instytucja zamawiająca zapewniła pełną przejrzystość, w tym uzasadnienie zastosowania tych procedur w dokumentach zamówienia, nie ograniczyła liczby odpowiednich kandydatów do złożenia początkowej oferty, a podczas negocjacji przetargowych zapewniono równe traktowanie wszystkich oferentów. 10%
8 Nieprzestrzeganie procedury właściwej w zakresie zamówień elektronicznych i zagregowanychn) przepisy działu III rozdziału 1 lub 2 Pzp obejmujące:

- umowy ramowe,

- dynamiczny system zakupów,

- katalogi elektroniczne

art. 33-39 dyrektywy 2014/24/UE art. 51-57 dyrektywy 2014/25/UE Nieprzestrzeganie procedury właściwej w zakresie zamówień elektronicznych i zagregowanych12), określonych we właściwych przepisach, co mogło mieć skutek odstraszający dla potencjalnych oferentów.13) 10%
W przypadku gdy nieprzestrzeganie przepisów doprowadziło do udzielenia zamówienia na podstawie oferty innej niż ta, która powinna zostać wybrana, uznaje się to za poważną nieprawidłowość.14) 25%
9 Nieopublikowanie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi), lub warunków realizacji zamówień, lub specyfikacji technicznej lub brak przedstawienia wystarczająco szczegółowego opisu kryteriów udzielenia zamówienia i ich wagi lub brak przekazania/publikacji wyjaśnień / dodatkowych informacji art. 22 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 lub 13, art. 38, art. 41 pkt 7, 7a lub 9, art. 48 ust. 2 pkt 6, 7 lub 10 oraz art. 91 ust. 2d Pzp art. 31, art. 33, art. 34, art. 36-38 i art. 41 dyrektywy 2014/23/UE oraz załącznik V pkt 7 lit. c i pkt 9 do tej dyrektywy art. 42, art. 51, art. 53, art. 56-63, art. 67 i art. 70 dyrektywy 2014/24/UE, część C pkt 11 lit. c i pkt 18 załącznika V oraz załącznik VII do tej dyrektywy art. 60, art. 71, art. 73, art. 76-79, art. 82 i art. 87 dyrektywy 2014/25/UE, załącznik VIII i załącznik XI lit. A pkt 16 i 19, lit. B pkt 15 i 16 i lit. C pkt 14 i 15 do tej dyrektywy zasada równego traktowania wspomniana w art. 18 dyrektywy 2014/24/UE

wyrok TSUE C-6/15

wyrok TSUE C-226/09

wyrok TSUE C-532/06

A. Nieopublikowanie w ogłoszeniu o zamówieniu15) kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi). 25%
B. Nieopublikowanie w ogłoszeniu

o zamówieniu16) warunków realizacji zamówień lub specyfikacji technicznej.

C. Ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji zamówienia nie opisano wystarczająco dokładnie kryteriów udzielania zamówienia ani ich wagi, co skutkuje bezzasadnym ograniczeniem konkurencji (tj. brak wystarczających szczegółów mógł mieć dla potencjalnych oferentów skutek odstraszający).17)

D. Nie przekazano wszystkim oferentom ani nie opublikowano wyjaśnień lub dodatkowych informacji (związanych

z kryteriami kwalifikacji lub kryteriami udzielenia zamówienia) dostarczonych przez instytucję zamawiającą.

10%
10 Zastosowanie: - kryteriów wykluczenia, kwalifikacji, udzielenia zamówienia lub - warunków realizacji zamówień, lub

- specyfikacji technicznej

- które są dyskryminacyjne, gdyż obejmują nieuzasadnione preferencje krajowe, regionalne lub lokalne

art. 22 ust. 1a i lb, art. 22a, art. 29 ust. 2, art. 30 oraz art. 91 ust. 2 i 3 Pzp art. 36-38 i art. 41 w związku z art. 3 dyrektywy 2014/23/UE art. 42, art. 56-63, art. 67 i art. 70 w związku z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE lub załącznik VII do tej dyrektywy art. 60, art. 76-79, art. 82 i art. 87 w związku z art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE lub załącznik VIII do tej dyrektywy Przypadki, w których wykonawcy mogli zostać zniechęceni do złożenia oferty ze względu na kryteria wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia lub warunki realizacji zamówień obejmujące nieuzasadnione preferencje krajowe, regionalne lub lokalne.

Ma to miejsce na przykład, gdy wymaga się od oferentów, aby w momencie składania oferty posiadali:

1) zakład lub przedstawiciela w danym kraju lub regionie lub

2) doświadczenie lub kwalifikacje w danym kraju lub regionie;18)

3) sprzęt w danym kraju lub regionie.

25%
Jak powyżej, przy czym zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pewnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji. 10%
11 Zastosowanie:

- kryteriów wykluczenia, kwalifikacji, udzielenia zamówienia lub

- warunków realizacji zamówień lub

- specyfikacji technicznej - które nie są dyskryminacyjne w rozumieniu poprzedniego rodzaju nieprawidłowości, ale w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców

art. 22 ust. 1a i lb, art. 22a, art. 29 ust. 2 i 3, art. 30 oraz art. 91 ust. 2 i 3 Pzp art. 36-38 i art. 41 w związku z art. 3 dyrektywy 2014/23/UE art. 42, art. 56-63, art. 67 i art. 70 w związku z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE lub załącznik VII do tej dyrektywy art. 60, art. 76-79, art. 82 i art. 87 w związku z art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE lub załącznik VIII do tej dyrektywy Odnosi się to do kryteriów lub warunków, które - mimo że nie są dyskryminujące ze względu na preferencje krajowe, regionalne lub lokalne - prowadzą jednak do ograniczenia wykonawcom dostępu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, na przykład:

1) przypadki, w których minimalne wymagane poziomy zdolności w odniesieniu do konkretnego zamówienia są związane

z przedmiotem zamówienia, ale nie są proporcjonalne;

2) przypadki, w których podczas oceny oferentów/kandydatów zastosowano kryteria kwalifikacji jako kryteria udzielenia zamówienia;

3) przypadki, w których wymagane są konkretne znaki towarowe / marki / normy19), z wyjątkiem sytuacji, gdy takie wymogi są związane z częściami pomocniczymi umowy i ich potencjalny wpływ na budżet Unii Europejskiej jest wyłącznie formalny.

10%
Przypadki, w których zastosowano ograniczające kryteria/warunki/specyfikację, ale mimo to zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pewnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji. 5%
Przypadki, w których minimalne wymagane poziomy zdolności w odniesieniu do konkretnego zamówienia w sposób oczywisty nie są związane z przedmiotem zamówienia lub

przypadki, w których kryteria wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia lub warunki realizacji zamówień doprowadziły do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca mógł złożyć ofertę, a wyniku tego nie uzasadnia specyfika techniczna danego zamówienia.

25%
12 Niewystarczająca lub nieprecyzyjna definicja przedmiotu zamówienia'20) art. 29-3 1d Pzp art. 3 dyrektywy 2014/23/UE art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE art. 36 dyrektywy 2014/25/UE wyrok TSUE C-340/02 wyrok TSUE C-299/08 wyrok TSUE C-423/07 Opis w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewystarczający lub niedokładny i może uniemożliwiać potencjalnym oferentom/kandydatom pełne określenie przedmiotu zamówienia, co może mieć skutek odstraszający, potencjalnie ograniczający konkurencję.21) 10%
13 Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp art. 38 ust. 2 lub art. 42 dyrektywy 2014/23/UE art. 63 ust. 2 i art. 71 dyrektywy 2014/24/UE art. 79 ust. 3 i art. 88 dyrektywy 2014/25/UE

wyrok TSUE C-406/14, pkt 34

W dokumentacji zamówienia (np. w specyfikacji technicznej) nakłada się ograniczenia na korzystanie z usług podwykonawców w odniesieniu do części zamówienia ustalonej w sposób abstrakcyjny jako pewien odsetek tego zamówienia niezależnie od tego, czy możliwa jest weryfikacja możliwości potencjalnych podwykonawców i bez podawania zasadniczego charakteru zadań, których to dotyczy. 5%
Kategoria 2: Kwalifikacja oferentów i ocena ofert
Lp. Rodzaj nieprawidłowości Prawo krajowe dotyczące zamówień publicznych Prawo Unii Europejskiej oraz orzecznictwo TSUE Opis nieprawidłowości Stawka procentowa
14 Wprowadzono zmiany w kryteriach kwalifikacji (lub specyfikacji technicznej) po otwarciu ofert lub kryteria te (lub specyfikacja) zostały zastosowane nieprawidłowo art. 22-26, art. 29-3 Id, art. 36a-36ba oraz art. 38 Pzp art. 3 ust. 1 i art. 37 dyrektywy 2014/23/UE art. 18 ust. 1 i art. 56 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE art. 36 ust. 1 i art. 76 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE Kryteria kwalifikacji (lub specyfikację techniczną) zmieniono lub niepoprawnie zastosowano na etapie kwalifikacji, czego skutkiem było przyjęcie ofert zwycięskich, których nie należało przyjąć (lub odrzucenie ofert, które należało przyj ąć22)), gdyby postępowano zgodnie z opublikowanymi kryteriami kwalifikacji. 25%
15 Ocena ofert na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia różniących się od kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

ocena na podstawie dodatkowych kryteriów udzielenia zamówienia, których nie opublikowano

art. 91 Pzp art. 41 dyrektywy 2014/23/UE art. 67 i art. 68 dyrektywy 2014/24/UE art. 82 i art. 83 dyrektywy 2014/25/UE

wyrok TSUE C-5 32/06, pkt 43 i 44

wyrok TSUE C-6/15, pkt 25-36

Kryteriów udzielenia zamówienia (lub odpowiednich podkryteriów lub wag) określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1) nie przestrzegano podczas oceny ofert lub

2) w ocenie tej wykorzystano niepublikowane23) dodatkowe kryteria udzielenia zamówienia.

10%
Jeżeli dwa wyżej wymienione przypadki miały skutek dyskryminujący (na podstawie nieuzasadnionych preferencji krajowych, regionalnych i lokalnych), jest to poważna nieprawidłowość. 25%
16 Niewystarczająca ścieżka audytu na potrzeby udzielenia zamówienia art. 9 ust. 1 i art. 96 ust. 1-3 Pzp art. 84 dyrektywy 2014/24/UE art. 100 dyrektywy 2014/25/UE Przedmiotowa dokumentacja (określona w mających zastosowanie przepisach) jest niewystarczająca, aby uzasadnić udzielenie zamówienia, czego skutkiem jest brak przejrzystości. 25%
Odmowa dostępu do przedmiotowej dokumentacji stanowi poważną nieprawidłowość, ponieważ instytucja zamawiająca nie przedstawia dowodu potwierdzającego zgodność postępowania o udzielenie zamówienia z mającymi zastosowanie przepisami. 100%
17 Negocjacje w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym modyfikacja oferty zwycięskiej podczas oceny art. 82, art. 87, art. 89 oraz art. 90 Pzp art. 37 ust. 6 dyrektywy 2014/23/UE art. 18 ust. 1 i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE art. 36 ust. 1 i art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE

wyrok TSUE C-324/14, pkt 69

wyrok TSUE C-27/15

wyrok TSUE w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03

Instytucja zamawiająca pozwoliła oferentowi/kandydatowi na modyfikację jego oferty24) w trakcie oceny ofert, gdy taka modyfikacja prowadzi do udzielenia zamówienia temu oferentowi/kandydatowi lub

w kontekście procedury otwartej lub ograniczonej instytucja zamawiająca negocjuje z którymikolwiek oferentami na etapie oceny, co prowadzi do zasadniczej modyfikacji zamówienia w porównaniu z pierwotnymi warunkami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lub

w przypadku koncesji instytucja zamawiająca pozwala oferentowi/kandydatowi na zmianę przedmiotu, kryteriów udzielenia zamówienia oraz minimalnych wymogów w toku negocjacji, przy czym taka zmiana prowadzi do udzielenia zamówienia temu oferentowi/kandydatowi.

25%
18 Nieprawidłowe wcześniejsze związki kandydatów/oferentów z instytucją zamawiającą art. 7 i art. 31a-3 1d Pzp art. 3 i art. 30 ust. 2 dyrektywy 2014/23/UE art. 18 ust. 1, art. 40 i art. 41 dyrektywy 2014/24/UE art. 36 ust. 1 i art. 59 dyrektywy 2014/25/UE

wyrok TSUE w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03

Kiedy porada, jaką instytucja zamawiająca uzyskała wcześniej ze strony oferenta, powoduje zakłócenie konkurencji lub skutkuje naruszeniem zasad niedyskryminacji, równego traktowania i przejrzystości w warunkach określonych w art. 40 i art. 41 dyrektywy 2014/24/UE.25) 25%
19 Procedura konkurencyjna z negocjacjami z istotną modyfikacją warunków określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia art. 54 i art. 58 ust. 2c Pzp art. 29 ust. 1 i 3 dyrektywy 2014/24/UE art. 47 dyrektywy 2014/25/UE W kontekście procedury konkurencyjnej z negocjacjami pierwotne warunki zamówienia uległy istotnym zmianom,26) przez co konieczne jest ogłoszenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia. 25%
20 Nieuzasadnione odrzucenie rażąco niskich ofert art. 90 Pzp art. 69 dyrektywy 2014/24/UE art. 84 dyrektywy 2014/25/UE

wyrok TSUE w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99. pkt 78-86

wyrok TSUE 14402/06. pkt 91

Oferty, które sprawiały wrażenie rażąco niskich w stosunku do robót budowlanych / dostaw / usług, zostały odrzucone, ale przed odrzuceniem tych ofert instytucja zamawiająca nie zwróciła się z pisemnym zapytaniem do zainteresowanych oferentów (np. żądając przedstawienia szczegółowych informacji dotyczących elementów składowych oferty, które uważa za istotne) lub takie zapytanie istnieje, ale instytucja zamawiająca nie jest w stanie dowieść, że dokonała oceny odpowiedzi udzielonych przez zainteresowanych oferentów. 25%
21 Konflikt interesów wpływający na wyniki postępowania o udzielenie zamówienia art. 7 ust. 2, art. 17 oraz art. 18 Pzp art. 35 dyrektywy 2014/23/UE art. 24 dyrektywy 2014/24/UE art. 42 dyrektywy 2014/25/UE wyrok TSUE C-538/13, pkt 31447 Każdy przypadek, w którym stwierdzono nieujawniony lub niewystarczająco ograniczony konflikt interesów, zgodnie z art. 24 dyrektywy 2014/24/UE (lub art. 35 dyrektywy 2014/23/UE, lub art. 42 dyrektywy 2014/25/UE), a danemu oferentowi udzielono danego zamówienia lub danych zamówień.27) 100%
22 Zmowa przetargowa / porozumienie ograniczające konkurencję28) (stwierdzona przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sąd lub inny właściwy organ) art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, z późn. zm.) art. 35 dyrektywy 2014/23/UE art. 24 dyrektywy 2014/24/UE art. 42 dyrektywy 2014/25/UE Przypadek 1a: Oferenci pozostający w zmowie przetargowej działali bez wsparcia ze strony osoby działającej w ramach systemu zarządzania i kontroli lub instytucji zamawiającej, a wykonawcy pozostającemu w zmowie przetargowej lub porozumieniu ograniczającym konkurencję udzielono przedmiotowego zamówienia lub zamówień. 10%
Przypadek 1b: Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia uczestniczyli tylko wykonawcy będący w zmowie przetargowej, w takim przypadku występuje poważne zakłócenie konkurencji. 25%
Przypadek 2: W zmowie przetargowej uczestniczyła osoba działająca w ramach systemu zarządzania i kontroli lub instytucji zamawiającej, udzielając wsparcia oferentom pozostającym w zmowie przetargowej, a wykonawcy będącemu w takiej zmowie udzielono przedmiotowego zamówienia lub zamówień.

W takim przypadku ma miejsce nadużycie / konflikt interesów po stronie osoby działającej w ramach systemu zarządzania i kontroli, która udziela wsparcia wykonawcom pozostającym w zmowie przetargowej lub instytucji zamawiającej.

100%
Kategoria 3: Realizacja zamówienia
Lp. Rodzaj nieprawidłowości Prawo krajowe dotyczące zamówień publicznych Prawo Unii Europejskiej oraz orzecznictwo TSUE Opis nieprawidłowości Stawka procentowa
23 Modyfikacje elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z przepisami dyrektyw: dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz właściwych przepisów krajowych. art. 144 Pzp art. 43 dyrektywy 2014/23/UE art. 72 dyrektywy 2014/24/UE

art. 89 dyrektywy 2014/25/UE wyrok TSUE C-496/99P, pkt 116 i 118

wyrok TSUE C-454/06

wyrok TSUE C-340/02

wyrok TSUE C-91/08

1. W umowie w sprawie zamówienia wprowadzono modyfikacje (w tym ograniczenie zakresu zamówienia) niezgodne z art. 72 ust. 1 dyrektywy

2014/24/UE albo niezgodne z art. 144 Pzp.

Modyfikacje elementów zamówienia nie są jednak uznawane za nieprawidłowość podlegającą korekcie finansowej, o ile są spełnione warunki art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE albo art. 144 Pzp, tj.:

1) wartość modyfikacji jest niższa od obu następujących wartości:

a) progów określonych w art. 4 dyrektywy 2014/24/UE29) oraz

b) 10% pierwotnej wartości zamówienia

w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz 15% wartości pierwotnego zamówienia w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz

2) modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia ani umowy ramowej.30)

2. Wprowadzono istotną modyfikację elementów zamówienia (m.in. ceny, charakteru robót budowlanych, czasu realizacji, warunków płatności, stosowanych materiałów), jeżeli modyfikacja ta powoduje, że realizowane zamówienie różni się zasadniczo charakterem od pierwotnie udzielonego zamówienia. W każdym przypadku modyfikacja zostanie uznana za istotną, jeżeli zostanie spełniony co najmniej jeden z warunków określonych w art. 72 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE albo art. 144 ust. 1e Pzp.

25% wartości pierwotnego zamówienia oraz nowych prac budowlanych / dostaw / usług (jeżeli takie istnieją) wynikających z

modyfikacji.

art. 72 ust. 1 lit. b akapit ostatni oraz art. 72 lit. c ppkt (iii) dyrektywy 2014/24/UE Każdy wzrost ceny przekraczający 50% wartości pierwotnego zamówienia. 25%

wartości pierwotnego zamówienia

i 100%

powiązanych modyfikacji zamówienia

(wzrost ceny)

1) Przytoczone orzecznictwo odnosi się do przepisów dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, str. 1, z późn. zm.) i dyrektywy 20°4/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, str. 114, z późn. zm.). Przedstawiona wykładnia może jednak być również istotna dla przepisów dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady: 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 1, z późn. zm.), 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) oraz 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 20°4/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.).

2) Publikacja za pomocą odpowiednich środków oznacza opublikowanie zamówienia w taki sposób, że przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej ma dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem, dzięki czemu jest w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia. W praktyce ma to miejsce, gdy ogłoszenie o zamówieniu opublikowano na szczeblu krajowym (zgodnie z prawodawstwem krajowym lub przepisami w tym względzie) lub zachowano podstawowe normy dotyczące ogłaszania o zamówieniach (dalsze informacje na temat tych norm są zamieszczone w pkt 2.1 komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179 z 01.08.2006, str. 2).

3) Takie samo podejście stosuje się również odpowiednio do zamówień podlegających jedynie krajowym przepisom dotyczącym zamówień publicznych oraz w przypadku, gdy dzięki sztucznemu podziałowi robót budowlanych / dostaw / usług uniknięto publikacji ogłoszeń ich dotyczących zgodnie z tymi przepisami.

4) Terminy te dotyczą procedur otwartych, procedur ograniczonych i procedur konkurencyjnych z negocjacjami. Zwraca się również uwagę na art. 47 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE:, podczas wyznaczania terminów składania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu instytucje zamawiające uwzględniają złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie ofert, bez uszczerbku dla terminów minimalnych określonych w art. 27-31".

5) Uwzględniając na przykład minimalny termin składania ofert, który wynosi 35 dni (na podstawie art. 27 dyrektywy 2014/24/UE), możliwe są dwa scenariusze:

1) termin wyznaczony przez instytucję zamawiającą wynosił 10 dni, co oznacza skrócenie terminu o 71,4% [= (35-10)/35], w związku z czym uzasadnione jest zastosowanie korekty finansowej według stawki 25%;

2) termin wyznaczony przez instytucję zamawiającą wynosił 10 dni, ale minimalny termin mógł wynosić 15 dni (ponieważ opublikowano wstępne ogłoszenie informacyjne), co oznacza skrócenie terminu o 33% [= (15-10)/15], w związku z czym uzasadnione jest zastosowanie korekty finansowej według stawki 10%.

6) Por. art. 47 ust. 3 lit. b dyrektywy 2014/24/UE.

7) W przypadku gdy zapewniono elektroniczny dostęp, ale skrócono okres dostępu, obowiązują odpowiednio powyższe stawki 25%, 10% lub 5%.

8) Z wyjątkiem przypadków, w których spełniono warunki określone w art. 53 ust. 1 akapit 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE. W takich przypadkach nie stosuje się korekty lub obniżenia wydatków.

9) Lub o przedłużeniu terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; terminy te dotyczą procedur ograniczonych i procedur negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu.

10) Por. art. 47 ust. 3 lit. a dyrektywy 2014/24/UE. W przypadku procedury przyspieszonej, której dotyczy art. 27 ust. 3 i art. 28 ust. 6 tej dyrektywy, termin ten wynosi cztery dni.

11) Z wyjątkiem przypadków, w których nieprawidłowości te zawierają się już w innego rodzaju nieprawidłowościach określonych w niniejszym załączniku.

12) Przedmiotowe procedury udzielania zamówień publicznych to: umowy ramowe, dynamiczne systemy zakupów, aukcje elektroniczne, katalogi elektroniczne, scentralizowane działania zakupowe i centralne jednostki zakupujące.

13) Na przykład: okres obowiązywania umowy ramowej bez należytego uzasadnienia przekracza cztery lata.

14) Jeżeli niezgodność oznacza, że ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane, wówczas procentową stawkę korekty ustala się zgodnie z lp. 1.

15) Lub dokumentacji zamówienia, jeżeli publikuje się ją wraz z ogłoszeniem o zamówieniu.

16) Lub dokumentacji zamówienia, jeżeli publikuje się ją wraz z ogłoszeniem o zamówieniu.

17) Z wyjątkiem sytuacji, gdy przed upływem terminu składania ofert instytucja zamawiająca na żądanie oferentów wystarczająco dokładnie wyjaśniła kryteria udzielenia zamówienia i ich wagę.

18) Określenie kryteriów kwalifikacji nie może być dyskryminujące ani ograniczające i musi być powiązane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne. W każdym razie, gdy wystarczająco dokładne opisanie konkretnego wymaganego kryterium selekcji nie jest możliwe, w celu zapewnienia otwarcia na konkurencję do odniesienia zastosowanego w kryteriach kwalifikacji należy dołączyć wyrażenie "lub równoważne". Przy uwzględnieniu tych warunków korekta finansowa nie jest konieczna.

19) Bez dopuszczenia równoważnego znaku towarowego lub marki przez niezastosowanie obowiązkowego wyrażenia "lub równoważne".

20) Z wyjątkiem sytuacji, gdy w dyrektywach (dyrektywa 2014/23/UE, dyrektywa 2014/24/UE, dyrektywa 2014/25/UE) dopuszcza się negocjacje lub po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu wyjaśniono przedmiot zamówienia, a wyjaśnienie opublikowano we właściwym publikatorze.

21) Np. na podstawie skarg lub zawiadomień złożonych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia ustalono, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest niewystarczająca, aby umożliwić potencjalnym oferentom określenie przedmiotu zamówienia. Liczba zapytań składanych przez potencjalnych oferentów nie jest jednak wskaźnikiem istnienia nieprawidłowości, o ile instytucja zamawiająca udzieli na nie stosownych odpowiedzi zgodnie z art. 47 ust. 3 i art. 53 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.

22) Chyba że instytucja zamawiająca jest w stanie jasno wykazać, że odrzucona oferta w żadnym wypadku nie wygrałaby, w związku z czym nieprawidłowość nie miała żadnych skutków finansowych.

23) W rozumieniu art. 67 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE i związanego z nią orzecznictwa.

24) Z wyjątkiem procedur negocjacyjnych oraz dialogu konkurencyjnego, a także w przypadku gdy dyrektywy (dyrektywa 2014/23/UE, dyrektywa 2014/24/UE, dyrektywa 2014/25/UE) albo właściwe przepisy krajowe pozwalają oferentowi/kandydatowi na złożenie, uzupełnienie, doprecyzowanie lub skompletowanie informacji i dokumentów.

25) Taka porada stanowi nieprawidłowość niezależnie od tego, czy zostanie udzielona w czasie sporządzania dokumentacji zamówienia, czy w toku wcześniejszej procedury składania wniosków dotyczących projektów.

26) Zob. art. 29 ust. 3 zdanie drugie dyrektywy 2014/24/UE.

27) Konflikt interesów mógł zaistnieć już na etapie opracowywania projektu w zakresie, w jakim etap ten miał wpływ na dokumentację zamówienia / postępowanie o udzielenie zamówienia.

28) Zmowa przetargowa ma miejsce, gdy grupa przedsiębiorstw uzgadnia podniesienie cen lub obniżenie jakości towarów, robót budowlanych lub usług oferowanych w ramach postępowania/postępowań o udzielenia zamówienia. Niezastosowanie korekty jest uzasadnione, w przypadku gdy oferenci pozostający w zmowie przetargowej działali bez wsparcia osoby działającej w ramach systemu zarządzania i kontroli lub instytucji zamawiającej, a żadnemu z przedsiębiorstw pozostających w zmowie przetargowej nie udzielono przedmiotowego zamówienia lub zamówień.

29) Progi te są poddawane korekcie co dwa lata, zgodnie z art. 6 dyrektywy 2014/24/UE.

30) Pojęcie "ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej" nie zostało zdefiniowane w dyrektywach i nie było dotąd przedmiotem orzecznictwa. Zob. również motyw 109 dyrektywy 2014/24/UE. Dalsze wytyczne w tym zakresie przedstawiono w instrukcji SIGMA nr 38 dotyczącej zamówień publicznych - modyfikacji umów w sprawie zamówień (instrukcja jest dostępna pod adresem http://www.sigmaweb.org/publications/Public-Procurement-Policy-Brief-38-200117.pdf): "Modyfikacja jest dozwolona, o ile została wyraźnie przewidziana w klauzulach przeglądowych określonych w pierwotnych dokumentach zamówienia. Klauzule przeglądowe mogą uwzględniać pewien stopień elastyczności w odniesieniu do warunków zamówienia. Modyfikacje umowy w sprawie zamówienia nie mogą być dozwolone tylko dlatego, że zostały wymienione z wyprzedzeniem w dokumentach zamówienia. Klauzule przeglądowe w dokumentach zamówienia muszą być jasne, precyzyjne i jednoznaczne. Klauzule przeglądowe nie mogą być redagowane w sposób ogólny, aby uwzględniać wszystkie możliwe zmiany. Zbyt ogólna klauzula przeglądowa może naruszać zasadę przejrzystości, a ponadto wiąże się z ryzykiem nierównego traktowania. (...) Klauzule przeglądowe muszą określać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. (...) Klauzule przeglądowe nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia. (...) Przykładowo sporządzenie nowej umowy w sprawie zamówienia może być konieczne, jeżeli charakter umowy ulega modyfikacji w taki sposób, że wymagane jest dostarczenie innych produktów lub świadczenie innych usług niż te, które zostały określone w pierwotnej umowie. W takich okolicznościach modyfikacja nie będzie dozwolona, nawet jeśli zakres, charakter i warunki dotyczące innych produktów lub nowych usług zostały ustalone z wyprzedzeniem w jasny, precyzyjny i jednoznaczny sposób".

1 Minister Funduszy i Polityki Regionalnej kieruje działem administracji rządowej - rozwój regionalny, na podstawie § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej (Dz. U. poz. 2263).

Zmiany w prawie

Ustawa uwolni powiaty od kosztów w związku z usuniętymi z drogi pojazdami

Umożliwienie wyrejestrowania pojazdu usuniętego z drogi, gdy nie jest odbierany przez właściciela, przed rozpatrzeniem przez sąd wniosku starosty o przepadek takiego pojazdu na rzecz powiatu – to cel projektu nowelizacji Prawa o ruchu drogowym. Od momentu wyrejestrowania pojazdu starosta nie będzie już zobowiązany do ponoszenia kosztów ubezpieczenia za taki pojazd.

Katarzyna Kubicka-Żach 29.10.2020
Więcej mieszkań na wynajem dla osób o niższych dochodach w ramach pakietu mieszkaniowego

Sejm uchwalił ustawy, które wprowadzą zmiany w budownictwie społecznym, czynszowym i komunalnym. Pakiet mieszkaniowy zakłada zwiększenie dostępności mieszkań na wynajem dla osób o niskich dochodach, dopłaty do czynszu dla podnajemców, wakacje czynszowe w TBS oraz większe wsparcie na budowę i zwiększoną pomoc dla gmin.

Katarzyna Kubicka-Żach 28.10.2020
Rząd przyjął uchwałę w sprawie I etapu programu Centralny Port Komunikacyjny

Inwestycja, która ma dotyczyć budowy centralnego lotniska, obejmie także sieć 1800 km linii kolejowych oraz 400 km nowych dróg ekspresowych. Rząd przyjął uchwałę w sprawie ustanowienia programu wieloletniego – „Program inwestycyjny Centralny Port Komunikacyjny. Etap I. 2020-2023”.

Katarzyna Kubicka-Żach 28.10.2020
Zwolnienie podatkowe także przy dziedziczeniu w pieczy zastępczej

Od 27 października 2020 roku rozszerzony zostanie krąg osób uprawnionych do zwolnienia z podatku od spadków i darowizn. Objęci nim zostaną również wychowankowie rodzin zastępczych i rodzinnych domów dziecka.

Krzysztof Sobczak 26.10.2020
Następne rozliczenie VAT już po nowemu, ale pełne wątpliwości

W poniedziałek firmy po raz ostatni rozliczają VAT według dotychczasowych zasad. Za miesiąc będą już musiały wysłać nowy jednolity plik kontrolny, który zastąpi też deklaracje vatowskie. Problem jednak w tym, że nowe zasady zamiast upraszczać, tylko komplikują sytuację. Niejasne są chociażby nowe kody dla towarów i usług. Za błędy w raportowaniu będą groziły dotkliwe kary finansowe.

Krzysztof Koślicki 26.10.2020
Ustawa o Funduszu Medycznym podpisana przez prezydenta

Ustawa o Funduszu Medycznym została podpisana przez prezydenta. Pracodawcy RP zwracali się do Kancelarii Prezydenta i do Sejmowej Komisji Zdrowia z prośbą o dialog i rozważenie poprawek, które doprowadziłyby do doprecyzowywania zapisów ustawy. Niestety, apele organizacji pozostały bez żadnego odzewu.

Katarzyna Nowosielska 20.10.2020
Metryka aktu
Identyfikator:

Dz.U.2020.1264

Rodzaj: Rozporządzenie
Tytuł: Zmiana rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.
Data aktu: 22/06/2020
Data ogłoszenia: 20/07/2020
Data wejścia w życie: 04/08/2020