Interpretacja prawa farmaceutycznego - spór o 1 procent rynku

Inspekcja farmaceutyczna nie wydaje zezwoleń na prowadzenie aptek, jeżeli ubiegający się podmiot prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych. To nieuprawniona interpretacja prawa piszą Tomasz Duraj i Dominik Hąc, z kancelarii Duraj Reck i Partnerzy.

Zdaniem autorów, działania inspekcji farmaceutycznej zmierzają de facto do władczej eliminacji dziesiątek, jeśli nie setek aptek z rynku aptecznego.
W oficjalnych komentarzach, w tym dla przedstawicieli mediów, które coraz mocniej interesują się sprawą, Główny Inspektor Farmaceutyczny uspokaja, że prowadzone są tylko działania sprawdzające. Tymczasem Wojewódzcy Inspektorowie Farmaceutyczni wszczynają kolejne postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia. Na dzień dzisiejszy co najmniej kilka z tych postępowań zakończyło się wydaniem decyzji cofających zezwolenia, a odwołania od tych decyzji są obecnie rozpatrywane przez GIF.

Czytaj: Inspektoraty farmaceutyczne sprawdzają apteki sieciowe>>

Kontrowersyjna interpretacja
Uzasadnieniem działań Wojewódzkich Inspektoratów Farmaceutycznych, dążących do masowego cofnięcia już przyznanych zezwoleń na prowadzenie aptek, jest bardzo kontrowersyjna, a mówiąc wprost – sprzeczna z podstawowymi zasadami państwa prawa – interpretacja przepisów prawa farmaceutycznego, dotycząca ograniczenia koncentracji przedsiębiorstw na rynku aptecznym.
Coraz ostrzejszy – i coraz bardziej nierówny – spór pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi apteki a organami inspekcji farmaceutycznej dotyczy interpretacji artykułu 99 Ustawy – Prawo Farmaceutyczne, zgodnie z którym nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Przepis jest jasny
Przepis wydaje się jasny, jednakże organy inspekcji farmaceutycznej, wbrew jego literalnemu brzmieniu, odnoszą go również do sytuacji, gdy przedsiębiorca o nowe zezwolenie wcale się nie ubiega, natomiast już je posiada, np. na skutek połączenia ze spółką, której wcześniej ono przysługiwało. Podnoszona jest przy tym okoliczność, iż co prawda przepis nie dotyczy wprost przedsiębiorców nieubiegających się o nowe zezwolenia, to jednak biorąc pod uwagę cel regulacji – należy jego zastosowanie poszerzyć.
Na gruncie językowym nie ma żadnych argumentów, by utożsamiać ze sobą przesłanki „odmowy wydania zezwolenia” i przesłanki „cofnięcia zezwolenia”. Próba łączenia ze sobą wskazanych pojęć prowadzi przy tym do absurdalnych skutków.
W tym zakresie wskazać należy, iż apteki nie tylko powstają, ale również ulegają likwidacji. Zamknięcie określonej liczby aptek ogólnodostępnych w danym województwie skutkuje zmniejszeniem się puli aptek, od której obliczany jest limit 1%. Powyższe mogłoby spowodować, iż przedsiębiorca przekroczy limit 1%, pomimo iż liczba prowadzonych przez niego aptek nie zmieniła się. Cofanie zezwoleń, które stałyby się nadnormatywne w związku ze zmniejszeniem się ogólnej puli aptek, spowodowałoby dalsze zmniejszanie się tej puli i konieczność eliminacji dalszych zezwoleń – co stanowiłoby klasyczny efekt domina. Powyższy przykład pokazuje, do jak absurdalnych skutków może doprowadzić ignorowanie wyników wykładni językowej na gruncie prawa administracyjnego.

Za duża władza państwa
Trzeba przy tym podkreślić, iż spór dalece wykracza poza taką czy inną interpretację przepisów. Nie trzeba przekonywać, iż w systemie prawa jest wiele przepisów nieścisłych i niejasnych, które można interpretować różnorako. Kluczowym jest tutaj jednak fakt, iż wskazany przepis należy do szczególnej kategorii regulacji – takich mianowicie, w których organy państwowe w sposób władczy nakładają na obywatela określone obowiązki czy ograniczenia. Do tej samej kategorii zaliczyć można np. przepisy podatkowe czy przepisy dotyczące różnorakich kontroli państwowych, a nawet przepisy prawa karnego. Uświęconą zasadą prawa, wynikającą z elementarnych zasad państwa demokratycznego, jest zakaz rozszerzającej wykładni tego rodzaju regulacji na niekorzyść obywateli. Rozumieć to należy w ten sposób, iż przepisy w tym zakresie powinny być formułowane w sposób maksymalnie jasny i ścisły, zaś jeśli już zajdą w tym zakresie jakieś uchybienia – niejasności nie wolno interpretować na niekorzyść obywateli.
Powody obowiązywania takich zasad są jasne – interpretowanie niejasnych przepisów o charakterze represyjnym na niekorzyść obywateli musiałoby prędzej czy później doprowadzić do głębokich nadużyć. Państwo, jako podmiot nieporównanie silniejszy w stosunku do podmiotów prywatnych, z łatwością mogłoby swej władzy nadużywać. Niestety organy inspekcji farmaceutycznej całkowicie ignorują tę zasadę, zmuszając przedsiębiorców farmaceutycznych do toczenia nierównej walki o ich prawa; walka ta od początku jest przy tym jednostronna, jeśli wziąć pod uwagę, iż organ państwowy, stosując prawo, równocześnie sam je wiążąco interpretuje, będąc w istocie sędzią we własnej sprawie. Teoretycznie obywatel chroniony jest przez szereg gwarancji procesowych zawartych w kodeksie postępowania administracyjnego – ostatecznie jednak to organ władczo decyduje o ich zastosowaniu bądź zignorowaniu.

Ingerencja w swobodę działalności
Wydanie rozstrzygnięcia cofającego pozwolenie na prowadzenie funkcjonującej już apteki stanowić może bezprecedensowy przypadek najgłębszej, najdotkliwszej i najbardziej bezpośredniej ingerencji organu państwowego w swobodę działalności gospodarczej, w perspektywie mogącej prowadzić do wyeliminowania z rynku aptecznego dziesiątek, jeśli nie setek aptek, i mogącej oprzeć się o najwyższe organy tak władzy sądowniczej, jak i państwowej. Skutki wskazanych działań dotkną nie tylko prowadzących apteki przedsiębiorców, których straty sięgnąć mogą dziesiątek milionów złotych, ale również pracowników aptek, którzy stracą zatrudnienie, a wreszcie i samych pacjentów. Co więcej, w przypadku późniejszego stwierdzenia przez sąd administracyjny, iż organy inspekcji, cofając zezwolenia, dopuściły się naruszenia prawa, wysokie straty poniesie dodatkowo Skarb Państwa, narażony na konieczność wypłaty ogromnych odszkodowań.

  Henryk Mruk,Bogna Pilarczyk,Małgorzata Michalik
  Marketing strategiczny na rynku farmaceutycznym>>>

Eksperymenty z podstawą prawną
Mając na uwadze ogrom potencjalnych konsekwencji, niefrasobliwość działania organów jest wręcz porażająca. Organy eksperymentują z podstawą prawną, w oparciu o którą miałyby zostać cofnięte zezwolenia, przy czym podstawy te bywają niemal kuriozalne. Tytułem przykładu wskazać można wystosowanie przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wezwania do „usunięcia stanu prawnego niezgodnego z przepisami Ustawy” w terminie 30 dni od daty wezwania, na podstawie art. 50 k.p.a. Organ posłużył się przy tym instytucją wezwania, będącą specyficzną, uproszczoną i odformalizowaną formą działania administracyjnego, służącą do szybkiego załatwiania spraw nieskomplikowanych (!), niewymagających przeprowadzania postępowania wyjaśniającego. Organ powołał się przy tym na art. 37 prawa farmaceutycznego, dotyczący uprawnień związanych z kontrolą, podczas gdy… żadnej kontroli nie przeprowadzono. Tego rodzaju absurdalnych przykładów można podać niestety więcej.
Należy przy tym wskazać, iż zgodę na ewentualne łączenie spółek aptecznych (skutkujące również połączeniem zezwoleń) wydać musi Prezes UOKiK jako właściwy organ antymonopolowy. Co istotne, Prezes UOKiK może wydać zgodę na dokonanie połączenia wyłącznie wówczas, gdy w jej wyniku konkurencja na rynku nie zostanie  ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej przedsiębiorcy. Badanie wskazanych okoliczności odbywa się po przeprowadzeniu szczegółowego, wszechstronnego i restrykcyjnego postępowania wyjaśniającego. Działania podejmowane przez inspekcję farmaceutyczną sprowadzają się więc do „poprawiania” rozstrzygnięcia Prezesa UOKiK w drodze na wpół formalnego „wezwania do usunięcia stanu niezgodnego z prawem”.
Należy na zakończenie zwrócić uwagę, iż konsekwencją działań organów inspekcji farmaceutycznej może być nie tylko wyrządzenie przedsiębiorcom ogromnych szkód majątkowych, ale również powstanie niebezpiecznego precedensu – łatwo wszak sobie wyobrazić, jak może wyglądać i do czego może prowadzić stosowanie prawa w taki sposób w odniesieniu do innych przepisów o charakterze władczym, choćby z zakresu wspominanego prawa podatkowego.
– – – – – – –
Autorzy: Tomasz Duraj, partner i adwokat, Dominik Hąc, aplikant adwokacki w Kancelarii Duraj & Reck i Partnerzy.