Czy podmiot leczniczy (publiczny zakład opieki zdrowotnej) może samodzielnie (bez udziału sądu) miarkować kary umowne wynikające z umów łączących takie jednostki jako zamawiających z wykonawcami?
Czy podmiot leczniczy (publiczny zakład opieki zdrowotnej) może samodzielnie (bez udziału sądu) miarkować kary umowne wynikające z umów łączących takie jednostki jako zamawiających z wykonawcami (umowy nie przewidują zasad miarkowania), czy też istnieją w tym względzie ograniczenia (np wynikające z ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych)?
W ocenie Autorki – doświadczonej w obsłudze publicznych podmiotów leczniczych – takie markowanie jest stanowczo wykluczone. Pierwszym argumentem jest art. 145 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – dalej u.p.z.p. Powołany przepis stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem tego postanowienia podlega unieważnieniu. Zapis ten oznacza, że umowa o zamówienie publiczne nie podlega co do zasady modyfikacji. Z cywilistycznego punktu widzenia miarkowanie kary umownej jest wadliwe. Naturalnie prawo dopuszcza miarkowanie kary, ale tylko przez sąd. Autorka przyjmuje, że zaistniała konkretna sytuacja, w której kara umowna jawi się jako rażąco zawyżona. Należ jednak pamiętać, że wykonawca (oferent) miał możliwość zadawania pytań na etapie prowadzenia postępowania. W obrocie przyjęło się, że wykonawcy pytają czy zamawiający zgadza się na zmianę określonych zapisów w projekcie umowy. Skoro wykonawca tego nie uczynił należy uznać, że projekt umowy zaakceptował. Z punktu widzenia dyscypliny fransów publicznych umniejszenie kary mownej (bo zapewne tego dotyczy pytanie) wyczerpuje co najmniej znamiona przepisu art. 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.). Obniżenie kary umownej oznacza de facto niepobrane należności w przysługującej wysokości.
Autorka nie może udzielić wnikliwszej odpowiedzi albowiem ta wymaga analizy SIWZ-u, wzoru umowy, analizy pytań w toku postępowania. Mimo to ogólny ogląd sprawy pozwala stwierdzić, że miarkowanie samodzielne przez jednostkę sektora finansów publicznych jest wykluczone.
Agnieszka Sieńko
