1. Wprowadzenie
W przetargach publicznych, prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – dalej p.z.p., zamawiający mają obowiązek wykluczania wykonawców w sytuacji, gdy ci złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W jaki sposób praktykowany jest ten przepis w zamówieniach ochrony zdrowia? Należy podkreślić, że z przepisem tym wiąże się problem praktycznego stosowania, związany m.in. z obowiązkiem uzupełniania dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty zawierają błędy, lub nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu. W jaki sposób zatem zamawiający ma odróżnić sytuację, w której powinien wykluczyć wykonawcę z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania – od sytuacji, gdzie powinien jedynie uzupełnić dokumenty?
 
2. Jakie informacje mogą stanowić podstawę wykluczenia z postępowania?
Wielu zamawiających może mieć problemy w sytuacji, gdy otrzymają ofertę, która zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, które można udowodnić tylko w wyniku ekspertyz. Przeprowadzenie ekspertyzy udowadniającej np. skład danego produktu, który może zawierać substancję niedopuszczoną przez zamawiającego – jest często czasochłonne oraz kosztowne. W wyniku powyższego – to firmy konkurencyjne – poprzez system środków ochrony prawnej – próbują udowodnić fakt złożenia nieprawdziwych informacji oraz niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Przykład 1
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Z. – prowadził w I połowie 2011 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług prania. Zamawiający, odpowiadając na zapytania do zapisów SIWZ, pismem z dnia 28.03.2011 r. na pytanie, „czy zamawiający dopuszcza, aby środki piorąco-dezynfekujące zawierały w swoim składzie chlor?", udzielił odpowiedzi, że zamawiający nie dopuszcza środków piorących zawierających chlor.
Jeden z wykonawców złożył w ofercie „Wykaz środków używanych podczas prania i dezynfekcji", zawierający sześć środków chemicznych pod nazwami: S., C. ID, C. Plus, C. Kompleks, Esencja octowa oraz S1. Zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy.

Jeden z wykonawców nie zgodził się z tym wyborem i złożył odwołanie, kwestionując skład chemiczny ww. substancji. Odwołujący dokonał weryfikacji składu chemicznego ww. środków pod względem spełniania wymogów ustanowionych przez zamawiającego w wyjaśnieniach zapisów SIWZ z dnia 28.03.2011 r. W wyniku analizy składu chemicznego tychże środków ustalono, że C. Kompleks oraz C. Plus zawierają w swym składzie chemicznym chlor. C. Plus zawierał chlor związany przy 5 atomie węgla w formie konserwantu. Także C. Kompleks zawierał chlor związany przy 5 atomie węgla w formie konserwantu. Odwołujący twierdził, że chlor jest zawarty w tychże środkach w celach konserwacji tych środków. Dodawanie chloru skutkuje wydłużeniem skuteczności działania obu wymienionych środków. Jest on istotny dla długości i skuteczności działania środka, gdyż bez jego dodatku środek ulegnie wyjałowieniu w krótkim czasie, a stąd jego przydatność do użytkowania będzie krótka. Konserwant zawarty w środkach C. Plus i C. Kompleks funkcjonuje pod nazwą Methylchloroisothiazolinone, gdzie będący istotą sporu chlor jest związany przy piątym atomie węgla. Powyższe w ocenie odwołującego powodowało, że Wykonawca wybrany zamierzał używać środków sprzecznie z wymogiem określonym przez zamawiającego w udzielonych odpowiedziach do SIWZ, a tym samym z SIWZ. Z tego powodu oferta konsorcjum nie powinna być przez zamawiającego wybrana, lecz odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako że jej treść niezgodna jest z SIWZ. Zamawiający, zdaniem odwołującego, naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. poprzez uznanie oferty wybranej za ważną w postępowaniu oraz wyboru jej jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż firma przedstawiła nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik postępowania. Wykonawca wybrany oświadczył w formularzu ofertowym, iż zrealizuje zamówienie zgodnie z SIWZ. W ocenie odwołującego – była to oczywista nieprawda, gdyż środki, których będzie używało konsorcjum, zawierają chlor. Ponadto informacja ta miała wpływ na wynik postępowania. Uznając ją za prawdziwą, zamawiający nie wykluczył tego wykonawcy z postępowania, co uniemożliwiło odwołującemu się pozyskanie zamówienia.

Skład orzekający KIO uwzględnił odwołanie w zakresie sprzeczności oferty wybranej z SIWZ, natomiast oddalił zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji. Wskazano w szczególności, że „zamawiający na pytanie «Czy zamawiający dopuszcza, aby środki piorąco-dezynfekujące zawierały w swoim składzie chlor?» stwierdził, że «Nie dopuszcza środków piorących zawierających chlor». Zamawiający nie wskazał, czy zakaz ten dotyczy wyłącznie wolnego czy aktywnego chloru, czy też również chloru jako atomu połączonego z atomem innego pierwiastka (czyli chlorku). Zamawiający w sposób jasny i kategoryczny zakazał stosowania środków zawierających chlor, co w ocenie Izby należy oceniać, jako zakaz występowania w preparacie chloru pod jakąkolwiek postacią. Gdyby intencją zamawiającego było dopuszczenie środków, w których chlor występuje w postaci związanej, winien był takiej informacji udzielić wykonawcom. ...Uwzględnienie powyższego zarzutu równoznaczne jest ze stwierdzeniem, iż oferta przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Rozstrzygnięcie Izby w tym zakresie powoduje wyeliminowanie przystępującego z postępowania i determinuje dalszy jego przebieg. Izba zatem jedynie pokrótce odniesie się do pozostałych zarzutów odwołania".

Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji, Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego – wskazano, że „Dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. określa sytuację, kiedy wykonawca składa nieprawdziwe informacje i informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że nieprawdziwe informacje tylko wówczas mogą stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy zawarte są w dokumentach wymaganych przez zamawiającego i dotyczą stricte tego wykonawcy, który dokumenty te złożył. Nie chodzi tu bowiem o informacje ogólnie dostępne, mogące być zweryfikowane przez każdego, kto posiada wiedzę w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, gdy znajomość zagadnień związanych z przedmiotem zamówienia wymaga wiedzy specjalistycznej. Dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odnosi się do informacji subiektywnych, niemożliwych do zweryfikowania wyłącznie na podstawie znajomości tematyki, której zamówienie dotyczy. Zawartość chloru w substancji, jaka ma być użyta do realizacji przedmiotu zamówienia, jest informacją dostępną każdemu podmiotowi, a do tego rodzaju informacji nie odnosi się przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p...". Wyrok z dnia 19 maja 2011 r. KIO/1019/11.
(...)