W trakcie postępowania w drodze wyjaśnień do SIWZ zamawiający dopuszcza produkty o innych wymiarach, pojemnościach itp. wymagając jednocześnie od wykonawców, którzy zaoferują dopuszczony towar do odpowiedniej modyfikacji, załącznika asortymentowego w kolumnie opis przedmiotu zamówienia, tak aby jednoznacznie wynikało, jaki towar jest oferowany. Zamawiający wymaga także próbek oferowanego towaru na potwierdzenie opisanego przedmiotu zamówienia.
Co zrobić w sytuacji, kiedy wykonawca złoży próbkę tzw. "dopuszczoną" a w ofercie pozostanie "stary formularz" z opisem przedmiotu zamówienia, który w takim stanie rzeczy nie będzie odpowiadał próbce?
Czy taka oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ?
Czy też należy taką ofertę poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych?
Z przedstawionego w pytaniu stanu faktycznego wynika, że zamawiający nie posiada możliwości dostosowania oferty do zmienionych wymagań zamawiającego. Co do zasady zatem taka oferta będzie odrzucona przez zamawiającego jako niezgodna z SIWZ. Bezprzedmiotowe w takiej sytuacji jest rozważanie, czy oferta owa może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.; dalej jako: p.z.p.). Oddzielnym jednak problemem, wynikającym z treści pytania, jest prawidłowość dopuszczenia przez zamawiającego produktów o innych parametrach w trybie wyjaśnień do SIWZ.
Opisany w pytaniu stan faktyczny budzi szereg wątpliwość. Przede wszystkim niezrozumiałe jest, jak w drodze wyjaśnień do SIWZ zamawiający może dopuścić produkty o innych wymiarach, pojemnościach, itp. aniżeli te, które, jak należy przypuszczać, określił w SIWZ. Zgodnie bowiem z art. 38 ust. 1 p.z.p. wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wówczas zamawiający jest obowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień, chyba że prośba o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynęła do zamawiającego:
•\na mniej niż 6 dni przed terminem składania ofert,
•\na mniej niż 4 dni przed terminem składania ofert - w przypadku przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia;
•\na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
•\pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.
Wyjaśnienia zapisów specyfikacji mają zatem na celu ustalenie woli zamawiającego zawartej w konkretnym zapisie SIWZ. Nie ma tu możliwości zmiany jakiegokolwiek zapisu. Zmiany postanowień specyfikacji są możliwe jedynie w trybie art. 38 ust. 4 p.z.p. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Jednocześnie, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu) konieczny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający zobowiązany jest przedłużyć termin składania ofert. Przedłużając wyżej wspomniany termin, informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na stronie internetowej, taką informację zamieszcza również na tej stronie.
Zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Jednakże, w myśl art. 84 ust. 1 p.z.p. ma on prawo ją zmienić lub wycofać, z tym zastrzeżeniem, że może to uczynić jedynie przed upływem terminu do składania ofert.
Z przedstawionego w pytaniu stanu faktycznego wynika, że zaistniała konieczność zmiany złożonej oferty, tak aby była ona zgodna z "nowymi" wymaganiami zamawiającego. Wobec powyższego, wykonawca chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia, powinien odpowiednio zmienić swoją ofertę i ponownie ją złożyć. Jeżeli w wyniku badania i oceny oferty okaże się, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, wówczas zamawiający odrzuci ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Ustawodawca zastrzegł jednak, że w przypadku, w którym zamawiający dostrzeże, że niezgodności owe należy zakwalifikować jako inne niż oczywiste omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które jednak nie powodują istotnych zmian w treści oferty, to jest on zobowiązany do poprawienia takiej oferty. O dokonanych poprawach niezwłocznie zawiadamia wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W orzecznictwie przyjmuje się, że istotną zmianą będzie zmiana tych elementów oferty, które są oceniane na podstawie kryteriów oceny ofert - np. ceny oferty, terminu wykonania. Ponadto będą to również zmiany dotyczące głównych, czy też podstawowych oświadczeń i warunków zawartych w ofercie lub też zmiany powodujące konieczność wprowadzenia znacznych/dużych korekt w ofercie. Biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny, trudno jest jednak określić, czy zmiany tego rodzaju są dopuszczalne. Niezależnie jednak od rozstrzygnięcia w tym zakresie, zwrócić należy uwagę, iż w pytaniu wskazano, że wykonawca i tak nie posiada asortymentu, o jaki chodzi obecnie zamawiającemu. Faktycznie zatem nie ma możliwości poprawienia oferty tak, aby była ona zgodna z zapisami SIWZ. Konsekwencją powyższego będzie zatem odrzucenie takiej oferty.
Paulina Soszyńska
Co zrobić w sytuacji, kiedy wykonawca złoży próbkę tzw. "dopuszczoną" a w ofercie pozostanie "stary formularz" z opisem przedmiotu zamówienia, który w takim stanie rzeczy nie będzie odpowiadał próbce?
Czy taka oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ?
Czy też należy taką ofertę poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych?
Z przedstawionego w pytaniu stanu faktycznego wynika, że zamawiający nie posiada możliwości dostosowania oferty do zmienionych wymagań zamawiającego. Co do zasady zatem taka oferta będzie odrzucona przez zamawiającego jako niezgodna z SIWZ. Bezprzedmiotowe w takiej sytuacji jest rozważanie, czy oferta owa może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.; dalej jako: p.z.p.). Oddzielnym jednak problemem, wynikającym z treści pytania, jest prawidłowość dopuszczenia przez zamawiającego produktów o innych parametrach w trybie wyjaśnień do SIWZ.
Opisany w pytaniu stan faktyczny budzi szereg wątpliwość. Przede wszystkim niezrozumiałe jest, jak w drodze wyjaśnień do SIWZ zamawiający może dopuścić produkty o innych wymiarach, pojemnościach, itp. aniżeli te, które, jak należy przypuszczać, określił w SIWZ. Zgodnie bowiem z art. 38 ust. 1 p.z.p. wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wówczas zamawiający jest obowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień, chyba że prośba o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynęła do zamawiającego:
•\na mniej niż 6 dni przed terminem składania ofert,
•\na mniej niż 4 dni przed terminem składania ofert - w przypadku przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia;
•\na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
•\pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.
Wyjaśnienia zapisów specyfikacji mają zatem na celu ustalenie woli zamawiającego zawartej w konkretnym zapisie SIWZ. Nie ma tu możliwości zmiany jakiegokolwiek zapisu. Zmiany postanowień specyfikacji są możliwe jedynie w trybie art. 38 ust. 4 p.z.p. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Jednocześnie, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu) konieczny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający zobowiązany jest przedłużyć termin składania ofert. Przedłużając wyżej wspomniany termin, informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na stronie internetowej, taką informację zamieszcza również na tej stronie.
Zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Jednakże, w myśl art. 84 ust. 1 p.z.p. ma on prawo ją zmienić lub wycofać, z tym zastrzeżeniem, że może to uczynić jedynie przed upływem terminu do składania ofert.
Z przedstawionego w pytaniu stanu faktycznego wynika, że zaistniała konieczność zmiany złożonej oferty, tak aby była ona zgodna z "nowymi" wymaganiami zamawiającego. Wobec powyższego, wykonawca chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia, powinien odpowiednio zmienić swoją ofertę i ponownie ją złożyć. Jeżeli w wyniku badania i oceny oferty okaże się, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, wówczas zamawiający odrzuci ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Ustawodawca zastrzegł jednak, że w przypadku, w którym zamawiający dostrzeże, że niezgodności owe należy zakwalifikować jako inne niż oczywiste omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które jednak nie powodują istotnych zmian w treści oferty, to jest on zobowiązany do poprawienia takiej oferty. O dokonanych poprawach niezwłocznie zawiadamia wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W orzecznictwie przyjmuje się, że istotną zmianą będzie zmiana tych elementów oferty, które są oceniane na podstawie kryteriów oceny ofert - np. ceny oferty, terminu wykonania. Ponadto będą to również zmiany dotyczące głównych, czy też podstawowych oświadczeń i warunków zawartych w ofercie lub też zmiany powodujące konieczność wprowadzenia znacznych/dużych korekt w ofercie. Biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny, trudno jest jednak określić, czy zmiany tego rodzaju są dopuszczalne. Niezależnie jednak od rozstrzygnięcia w tym zakresie, zwrócić należy uwagę, iż w pytaniu wskazano, że wykonawca i tak nie posiada asortymentu, o jaki chodzi obecnie zamawiającemu. Faktycznie zatem nie ma możliwości poprawienia oferty tak, aby była ona zgodna z zapisami SIWZ. Konsekwencją powyższego będzie zatem odrzucenie takiej oferty.
Paulina Soszyńska