a także mając na uwadze, co następuje:(1) Ocena tego, czy osoby zawierają na własny rachunek transakcje (lub świadczą usługi inwestycyjne) na towarowych instrumentach pochodnych, uprawnieniach do emisji i związanych z nimi instrumentach pochodnych w Unii w ramach działalności dodatkowej względem głównego zakresu ich działalności, powinna być dokonywana na poziomie grupy. Zgodnie z art. 2 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE 2 uznaje się, że grupa składa się z jednostki dominującej i wszystkich jej jednostek zależnych i obejmuje podmioty mające siedzibę w Unii i państwach trzecich, niezależnie od tego, czy grupa ma siedzibę w Unii czy poza Unią.
(2) Ocenę należy przeprowadzać w postaci dwóch testów, które są oparte na działalności transakcyjnej osób wchodzących w skład grupy i w których podstawą obliczeń powinna być kategoria aktywów. W ramach pierwszego testu należy ustalić, czy osoby wchodzące w skład grupy są dużymi uczestnikami w stosunku do wielkości rynku finansowego w tej kategorii aktywów oraz czy wskutek tego powinny być zobowiązane do uzyskania zezwolenia jako firma inwestycyjna. W ramach drugiego testu należy ustalić, czy osoby wchodzące w skład grupy zawierają na własny rachunek transakcje (lub świadczą usługi inwestycyjne) na towarowych instrumentach pochodnych, uprawnieniach do emisji lub związanych z nimi instrumentach pochodnych w tak dużej skali w stosunku do głównego zakresu działalności grupy, że działalności tej nie można uznać za działalność dodatkową na poziomie grupy, a zatem czy osoby te powinny być zobowiązane do uzyskania zezwolenia jako firma inwestycyjna.
(3) W pierwszym teście porównuje się rozmiar działalności transakcyjnej danej osoby z ogólną działalnością transakcyjną w Unii w danej kategorii aktywów, aby określić udział tej osoby w rynku. Rozmiar działalności transakcyjnej należy określać, odejmując sumę wolumenu transakcji zawieranych do celów płynności wewnątrzgrupowej lub do celów zarządzania ryzykiem, transakcji uznawanych za obiektywnie zmniejszające ryzyko bezpośrednio związane z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą lub służących wypełnieniu obowiązków zapewnienia płynności w systemie obrotu ("transakcje uprzywilejowane") od wolumenu ogólnej działalności transakcyjnej prowadzonej przez tę osobę.
(4) Wolumen działalności transakcyjnej należy określać za pomocą wartości referencyjnej brutto kontraktów na towarowe instrumenty pochodne, uprawnienia do emisji i związane z nimi instrumenty pochodne na podstawie średniej kroczącej z trzech poprzedzających okresów rocznych. Ogólną wielkość rynku należy określać na podstawie działalności transakcyjnej prowadzonej w Unii względem każdej kategorii aktywów, w odniesieniu do której wniesiono o zwolnienie, w tym kontraktów będących przedmiotem obrotu w systemach obrotu w Unii i poza nimi.
(5) Ponieważ rynki towarowe różnią się znacząco pod względem wielkości, liczby uczestników rynku, poziomu płynności i innych cech charakterystycznych, należy zastosować różne progi dla różnych kategorii aktywów w ramach przeprowadzania testu w zakresie rozmiaru działalności transakcyjnej.
(6) W drugim teście istnieją dwie metody określania rozmiaru działalności transakcyjnej mające na celu porównanie jej z rozmiarem głównej działalności prowadzonej przez grupę. Test ma dwie formy, aby lepiej odzwierciedlać bazową działalność osób, które mają zamiar skorzystać ze zwolnienia, przy jednoczesnym zminimalizowaniu obciążenia regulacyjnego i złożoności procesu stosowania testu. Test kapitałowy stanowi rozwiązanie alternatywne względem testu działalności transakcyjnej mające na celu uwzględnienie rzeczywistości gospodarczej bardzo heterogenicznych grup, które muszą przeprowadzić ocenę tego, czy ich działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem ich głównej działalności gospodarczej, w tym grup, które podejmują znaczące - względem rozmiaru grupy - inwestycje kapitałowe w tworzenie obiektów infrastruktury transportowej i obiektów produkcyjnych, jak również inwestycje, których nie można łatwo zabezpieczyć na rynkach finansowych. Ponieważ obie formy drugiego testu uwzględniają różne rzeczywistości gospodarcze, w których działają poszczególne grupy, oba testy stanowią równie odpowiednie metody określania, czy działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności konkretnej grupy.
(7) Rozmiar działalności transakcyjnej wykorzystywany w pierwszej metodzie drugiego testu stosuje się jako wskaźnik zastępczy działalności handlowej, jaką prowadzi dana osoba lub grupa jako swój główny zakres działalności. Wspomniany wskaźnik zastępczy powinien być łatwy i opłacalny w stosowaniu dla zainteresowanych osób, ponieważ opiera się na danych, których zgromadzenie jest już wymagane do celów pierwszego testu, a jednocześnie stanowi miarodajny test.
(8) Ten wskaźnik zastępczy jest właściwy, ponieważ uznaje się, że racjonalny, niechętny do podejmowania ryzyka podmiot, taki jak producent, przetwórca lub konsument towarów lub uprawnień do emisji, zabezpiecza wolumen działalności handlowej swojego głównego zakresu działalności za pośrednictwem równoważnego wolumenu towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych. Wolumen jego całej działalności transakcyjnej w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych mierzony wartością referencyjną brutto aktywa bazowego stanowi zatem właściwy wskaźnik zastępczy dla wielkości głównego zakresu działalności grupy. Ponieważ grupy, których główna działalność gospodarcza nie jest związana z towarami lub uprawnieniami do emisji, nie stosowałyby towarowych instrumentów pochodnych lub instrumentów pochodnych bazujących na uprawnieniach do emisji jako narzędzia zmniejszającego ryzyko, ich działalność transakcyjna w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych nie kwalifikowałaby się jako zabezpieczenie.
(9) Zastosowania towarowych instrumentów pochodnych jako narzędzia zmniejszającego ryzyko nie można jednak uznać za idealny wskaźnik zastępczy dla całej działalności handlowej, jaką prowadzi dana osoba lub grupa w ramach głównego zakresu działalności, ponieważ wskaźnik ten może nie uwzględniać innych inwestycji w aktywa trwałe niezwiązanych z rynkami instrumentów pochodnych. Aby skorygować potencjalne niedopasowanie między działalnością transakcyjną grupy w zakresie towarowych instrumentów pochodnych a faktyczną wielkością jej głównego zakresu działalności, szczególnie w odniesieniu do małych grup, pierwsza metoda drugiego testu powinna obejmować zabezpieczenie, w ramach którego uznaje się, że aby działalność transakcyjną prowadzoną przez dane osoby w ramach grupy można było uznać za dodatkową, nie powinna ona również przekraczać określonej wartości procentowej któregokolwiek progu ustanowionego w pierwszym teście w odniesieniu do każdej właściwej kategorii aktywów. Im wyższy jest odsetek działalności spekulacyjnej w ramach całej działalności transakcyjnej grupy, tym niższy jest próg ustanawiany w ramach pierwszego testu.
(10) Zabezpieczenie opierające się na tym, że grupa nie przekracza określonej wartości procentowej któregokolwiek progu ustanowionego w pierwszym teście w odniesieniu do każdej właściwej kategorii aktywów, jest szczególnie istotne w przypadku bardzo małych grup odgrywających w ogólnym ujęciu nieistotną rolę w działalności transakcyjnej w ramach danego towarowego instrumentu pochodnego. Z jednej strony, od grup tych można wymagać przeprowadzenia kosztownej analizy ich działalności transakcyjnej w celu określenia, czy ta działalność transakcyjna zmniejsza ryzyko, przy czym wynik nie będzie rozstrzygający w odniesieniu do dodatkowego charakteru działalności transakcyjnej. Z drugiej strony, grupy te nie mają zazwyczaj odpowiednich zasobów, by przeprowadzić test kapitałowy będący rozwiązaniem alternatywnym wobec testu opartego na działalności transakcyjnej. Aby uniknąć nieproporcjonalnego obciążenia tych grup, należy uznać, że grupy, których działalność transakcyjna w odniesieniu do każdej właściwej kategorii aktywów wynosi mniej niż jedną piątą progu ustanowionego w pierwszym teście, prowadzą tę działalność transakcyjną jako działalność dodatkową względem ich głównego zakresu działalności. Stosując pierwszą metodę drugiego testu, można jednak niewłaściwie zmierzyć główny zakres działalności osób, które dokonują znaczących względem ich rozmiaru inwestycji kapitałowych w tworzenie obiektów infrastruktury transportowej i obiektów produkcyjnych. W ramach tej metody nie uznaje się również inwestycji, których nie można zabezpieczyć na rynkach finansowych. Konieczne jest zatem, by drugi test obejmował drugą metodę, w ramach której wykorzystuje się wskaźnik oparty na kapitale, by zmierzyć, czy ta działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności grupy.
(11) W ramach drugiej metody drugiego testu jako wskaźnik zastępczy dotyczący rozmiaru działalności dodatkowej podejmowanej przez osoby należące do grupy wykorzystuje się szacowany kapitał, którego posiadania wymaga się od grupy niefinansowej w celu pokrycia ryzyka rynkowego nieodłącznie związanego z jej pozycjami wynikającymi z działalności transakcyjnej w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych, innych niż te wynikające z transakcji uprzywilejowanych. Ramy opracowane pod auspicjami Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego wdrożone w Unii dyrektywą w sprawie wymogów kapitałowych wykorzystuje się, by zastosować proporcjonalne referencyjne ważenie kapitału w odniesieniu do pozycji. W tych ramach pozycję netto w zakresie danego towarowego instrumentu pochodnego, uprawnienia do emisji lub związanego z nim instrumentu pochodnego określa się poprzez kompensowanie długich i krótkich pozycji w zakresie szczególnego rodzaju towarowego kontraktu pochodnego, uprawnienia do emisji lub związanego z nim kontraktu pochodnego, takiego jak kontrakt terminowy typu future, opcja, kontrakt terminowy typu forward lub warranty. Podczas określania pozycji netto należy przeprowadzić kompensowanie niezależnie od miejsca, w jakim kontrakt jest przedmiotem obrotu, kontrahenta kontraktu lub jego terminu zapadalności. Pozycję brutto w zakresie właściwego towarowego kontraktu pochodnego, kontraktu dotyczącego uprawnienia do emisji lub związanego z nim kontraktu pochodnego należy zatem z drugiej strony obliczać poprzez dodanie pozycji netto tych rodzajów kontraktów, które wiążą się ze szczególnym towarem, uprawnieniem do emisji lub ze związanym z nim instrumentem pochodnym. W tym kontekście pozycji netto w zakresie szczególnego rodzaju towarowego kontraktu pochodnego, kontraktu dotyczącego uprawnienia do emisji lub związanego z nim kontraktu pochodnego nie należy ze sobą kompensować.
(12) W ramach drugiej metody drugiego testu wysokość szacowanego kapitału grupy porównuje się następnie z faktyczną wysokością kapitału wykorzystanego przez tę grupę, która powinna odzwierciedlać rozmiar jej głównego zakresu działalności. Wykorzystany kapitał oblicza się na podstawie łącznych aktywów grupy pomniejszonych o jej aktualny dług. Aktualny dług powinien stanowić dług, który należy rozliczyć w ciągu 12 miesięcy.
(13) Przeprowadzanie testów w zakresie działalności dodatkowej jest uzasadnione koniecznością sprawdzenia, czy osoby w ramach grupy, które nie posiadają zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2014/65/UE, powinny wystąpić o zezwolenie z uwagi na względny lub bezwzględny rozmiar ich działalności w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji i związanych z nimi instrumentów pochodnych. Dzięki testom w zakresie działalności dodatkowej określa się zatem rozmiar działalności w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji i związanych z nimi instrumentów pochodnych, jaką osoby w ramach grupy mogą prowadzić bez zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2014/65/UE ze względu na to, że działalność ta ma charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności grupy. Należy zatem obliczyć rozmiar działalności dodatkowej grupy, stosując kryteria wykluczające działalność prowadzoną przez członków grupy, którzy posiadają zezwolenie zgodnie ze wspomnianą dyrektywą, aby ocenić rozmiar faktycznej działalności dodatkowej prowadzonej przez członków grupy, którzy nie posiadają zezwolenia.
(14) Aby umożliwić uczestnikom rynku zaplanowanie i prowadzenie działalności gospodarczej w rozsądny sposób oraz aby uwzględnić sezonowy charakter niektórych rodzajów działalności, obliczenia w ramach testów służących ustaleniu, kiedy działalność uznaje się za dodatkową względem głównego zakresu działalności, powinny opierać się na okresie trzech lat. Podmioty powinny zatem przeprowadzać ocenę tego, czy naruszają one jeden z dwóch progów w ujęciu rocznym, obliczając średnią arytmetyczną z trzech lat określaną w sposób kroczący, by móc złożyć właściwemu organowi coroczne powiadomienie. Obowiązek ten powinien pozostać bez uszczerbku dla prawa właściwego organu do zażądania od danej osoby w dowolnym momencie wyjaśnień dotyczących tego, na jakiej podstawie uznaje ona, że jej działalność określona w art. 2 ust. 1 lit. j) ppkt (i) i (ii) dyrektywy 2014/65/UE ma charakter dodatkowy względem jej głównego zakresu działalności.
(15) Transakcje, w przypadku których możliwy jest obiektywny pomiar ich wpływu na zmniejszanie ryzyka bezpośrednio związanego z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą, jak również transakcje wewnątrzgrupowe należy traktować w sposób spójny z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 3 . Jeżeli chodzi o transakcje na instrumentach pochodnych, w przypadku których możliwy jest obiektywny pomiar ich wpływu na zmniejszanie ryzyka bezpośrednio związanego z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą, w rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) nr 149/2013 4 odniesiono się jednak jedynie do instrumentów pochodnych niebędących przedmiotem obrotu na rynkach regulowanych, natomiast w art. 2 ust. 4 dyrektywy 2014/65/UE odniesiono się do instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu w systemach obrotu. W niniejszym rozporządzeniu należy zatem uwzględnić również instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu na rynkach regulowanych w odniesieniu do transakcji uznawanych za obiektywnie zmniejszające ryzyko bezpośrednio związane z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą.
(16) W pewnych okolicznościach może nie być możliwe zabezpieczenie ryzyka gospodarczego za pomocą bezpośrednio z nim związanego towarowego kontraktu pochodnego, tj. kontraktu mającego dokładnie takie same aktywa bazowe i datę rozliczenia jak pokrywane ryzyko. W takim przypadku dana osoba może zastosować w celu pokrycia swojej ekspozycji zabezpieczenie zastępcze w postaci innego, silnie skorelowanego instrumentu takiego jak instrument z innymi, ale bardzo zbliżonymi pod względem zachowania ekonomicznego aktywami bazowymi. Ponadto osoby, które zawierają towarowe kontrakty pochodne, mogą stosować zabezpieczenie w skali makro lub zabezpieczenie portfela w celu zabezpieczenia ryzyka związanego z ich ogólnym ryzykiem lub z ogólnym ryzykiem grupy. Takie zabezpieczenia w skali makro, zabezpieczenie portfela lub zabezpieczenie zastępcze dotyczące towarowych kontraktów pochodnych mogą stanowić zabezpieczenie do celów niniejszego rozporządzenia.
(17) Kiedy dana osoba, stosując test w zakresie działalności dodatkowej, wykorzystuje zabezpieczenie portfela lub zabezpieczenie w skali makro, może to nie być wystarczające dla ustanowienia indywidualnego powiązania między konkretną transakcją na towarowym instrumencie pochodnym a konkretnym ryzykiem bezpośrednio związanym z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą prowadzoną w celu jego zabezpieczenia. Ryzyko bezpośrednio związane z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą może mieć złożony charakter, np. dotyczyć kilku rynków geograficznych, kilku produktów, horyzontów czasowych lub podmiotów. Portfel towarowych kontraktów pochodnych zawartych w celu ograniczenia tego ryzyka może pochodzić ze złożonych systemów zarządzania ryzykiem. W takich przypadkach systemy zarządzania ryzykiem powinny zapobiegać zaliczaniu niezabezpieczonych transakcji do kategorii zabezpieczeń oraz powinny zapewniać wystarczająco zdezagregowany obraz zabezpieczania portfela, tak by zidentyfikowano składniki spekulacyjne i wliczano je na poczet progów. Nie należy kwalifikować pozycji jako zmniejszających ryzyko związane z działalnością handlową wyłącznie dlatego, że stanowią one ogólnie część portfela zmniejszającego ryzyko.
(18) Ryzyko może zmieniać się z czasem, zatem w celu dostosowania do zmian ryzyka konieczne może być kompensowanie towarowych instrumentów pochodnych lub instrumentów pochodnych bazujących na uprawnieniach do emisji, które pierwotnie były przedmiotem obrotu celem zmniejszenia ryzyka związanego z działalnością handlową, poprzez wykorzystanie dodatkowych towarowych kontraktów pochodnych lub kontraktów na instrumenty pochodne bazujące na uprawnieniach do emisji. Zabezpieczenie ryzyka można zatem osiągnąć za pomocą pewnej kombinacji towarowych kontraktów pochodnych lub kontraktów na instrumenty pochodne bazujące na uprawnieniach do emisji, w tym pozycji przeciwstawnych w towarowych kontraktach pochodnych zamykających pozycje w tych towarowych kontraktach pochodnych, które straciły związek z ryzykiem dotyczącym działalności gospodarczej. Ponadto zmiana ryzyka, która została uwzględniona przez zajęcie pozycji w towarowym instrumencie pochodnym lub instrumencie pochodnym bazującym na uprawnieniach do emisji w celu zmniejszenia takiego ryzyka, nie powinna następnie prowadzić do ponownej oceny tej pozycji jako transakcji będącej nieuprzywilejowaną ab initio.
(19) Podstawę niniejszego rozporządzenia stanowi projekt regulacyjnych standardów technicznych przedstawiony Komisji przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA).
(20) ESMA przeprowadził otwarte konsultacje publiczne na temat projektu regulacyjnych standardów technicznych, który stanowi podstawę niniejszego rozporządzenia, dokonał analizy potencjalnych powiązanych kosztów i korzyści oraz zwrócił się o opinię do Grupy Interesariuszy z Sektora Giełd i Papierów Wartościowych powołanej zgodnie z art. 37 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1095/2010 5 ,
(21) Ze względów spójności oraz w celu zapewnienia sprawnego funkcjonowania rynków finansowych konieczne jest, aby przepisy ustanowione niniejszym rozporządzeniem oraz powiązane przepisy krajowe transponujące dyrektywę 2014/65/UE były stosowane od tej samej daty,
PRZYJMUJE NINIEJSZE ROZPORZĄDZENIE:
