Bodył–Szymala: Wyrok TSUE w sprawie Dziubaków jest źle interpretowany

Martwi mnie, że sens wyroku z 3 października został wypaczony. Na przykład nieprawdą jest, że sąd nie może uzupełnić umowy kursem średnim NBP. Nie wierzę więc, że na masową skalę będą orzekane darmowe kredyty. Obawiam się też, że wokół frankowiczów jest budowana bańka spekulacyjna i nie mówi się im o wszystkich konsekwencjach unieważnienia umowy – mówi dr Piotr Bodył–Szymala, radca prawny, członek zespołu „Monitora Prawa Bankowego”.

Jolanta  Ojczyk: Ile razy czytał pan orzeczenie TSUE w sprawie państwa Dziubaków?

Dr Piotr Bodył – Szymala: Jeżeli liczyć także czytanie fragmentów, to już co najmniej kilkanaście razy, a od deski do deski co najmniej cztery razy… i co chwilę odkrywam tam nowe „smaczki prawnicze”.

Co pan z niego wyczytał?

Analizując niełatwe motywy wyroku, stwierdziłem, że to, co z nich wynika, i to, co słyszę w mediach - to dwa niewidzące się, równoległe światy. Pomyślałem, że właśnie jest pompowany balon oczekiwań, które w moim przekonaniu nie mogą się spełnić. Rozbudzamy emocje i nadzieje na coś, co w istotnej części się nie spełni. Martwi, mnie że sens wyroku z 3 października w sprawie państwa Dziubaków jest wypaczany.

Dlaczego?

Wbrew temu, co się sądzi, ten wyrok ukonstytuował potencjalnie linie orzekania o skutkach abuzywności, które jednoznacznie nie preferują ani jednej, ani drugiej strony.

Czytaj: SA w Warszawie rozstrzygnie o unieważnieniu umowy kredytu frankowego>>
 

Mówi pan co innego, niż RPO, UOKiK czy Rzecznik Finansowy. Jak pan to uzasadni?

Przede wszystkim trzeba spojrzeć na wykładnię historyczną. Wyrok zapadł po wydaniu opinii rzecznika generalnego, która preferowała utrzymanie kredytu złotówkowego ze stawką Libor. Pitruzzelli uznał, że skoro jest jakiś dług, i jakieś oprocentowanie, to wystarczy, by uznać, że umowa jest wykonalna.  3 października sędziowie jednak odrzucili tę tezę. Przypomnieli kilkukrotnie, że mechanizm kursu rynkowego waluty obcej opisuje główne świadczenie stron, a zatem mało prawdopodobne jest, aby obroniła się koncepcja, że po jego usunięciu, umowa się utrzyma. Mówi o tym wyraźnie motyw 44. Stwierdza, że z informacji dostarczonych przez sąd odsyłający, wydaje się wynikać, że unieważnienie klauzul  doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Tymczasem Trybunał orzekł już, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, takiej jak ta w postępowaniu głównym, w związku z czym obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna.

Kredyt hipoteczny. Komentarz ebook

Tomasz Czech

Sprawdź  

Pana zdaniem TSUE odrzucił możliwość „odfrankowienia”?

Tak. W języku polskim sąd użył formuły „niepewne”. Trzeba jednak patrzeć na kontekst, czyli to, co doradził rzecznik generalny TSUE, który dopuścił tzw. odfrankowienie. TSUE zaś pokazuje trzy drogi po usunięciu klauzuli.

Jakie?

Jedna jest idealna, ale ze sfery marzeń – zaproponował, by strony się dogadały. Druga pozwala sądowi zastosować przepis dyspozytywny, czyli taki, który w szczegółowy sposób określa prawa i obowiązki stron, o ile był on pomyślany dla takich sytuacji. Jak jest luka w kontrakcie powstała na skutek usunięcia abuzywnej klauzuli i jest w systemie przepis dyspozytywny, który może ją wypełnić, to sąd powinien go zastosować. Tu warto zaznaczyć, że TSUE na pewno uznał, że nie można uzupełnić umowy na podstawie ogólnych przepisów. I trzecia droga, to nieważność. Sąd jednak kilkukrotnie mówi, że to nie jest celem dyrektywy, bo ta zmierza do przywrócenia równowagi kontraktowej. Jeśli jednak nie da się tego osiągnąć, to wówczas wchodzi w grę nieważność. Jednak nieważności umowy nie można orzec wbrew interesom konsumenta. Jeśli świadomy konsument nie chce skorzystać z ochrony, to nie można go uszczęśliwić na siłę.

RPO podkreśla, że jego zdaniem sąd nie może uzupełnić umowy przepisem dyspozytywnym. Podobnie uznał Sąd Najwyższy w wyroku z 29 października.

To nie wynika z wyroku TSUE. Proszę spojrzeć na motyw 48. Tam sąd mówi, że art. 6 ust. 1 dyrektywy nie stoi na przeszkodzie, by sąd krajowy miał możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, gdy strony danej umowy wyrażą na to zgodę. Cała batalia idzie o słowo „albo”. Czytaliśmy ten motyw w wersji oryginalnej sędziego sprawozdawcy, czyli w wersji francuskiej, a także w wersji hiszpańskiej. I tam są spójniki charakterystyczne dla alternatywy rozłącznej. Po francusku to spójnik „ou”, który znaczy właśnie „albo”. Jak się czyta logikę prof. Zygmunta Ziembińskiego to „lub” jest spójnikiem charakterystycznym dla alternatywy nierozłącznej, z kolei „albo” dla alternatywy rozłącznej, a zatem każdą wypowiedzianą w tym zdaniu normę prawną  należy traktować osobno.

Co to oznacza w praktyce?

Gdyby uznać, że na zastosowanie przepisu dyspozytywnego ma się zgodzić jedna ze stron kontraktu, to zmienilibyśmy charakter prawa zobowiązań. I nie sądzę, aby ktoś odpowiedzialnie postawił tezę, że w umowie najmu, dzierżawy, czy jakiejkolwiek innej cywilnoprawnej, w której strony czegoś nie uregulowały, przepisy kodeksu cywilnego są stosowane, ale tylko pod warunkiem wyrażenia zgody przez jedną ze stron. Wówczas okazuje się, ze tworzymy grupę przepisów dyspozytywnych, które nie wchodzą w miejsce brakującego warunku umownego, bo jedna ze stron się na to nie godzi. To byłaby rewolucja. Dlatego dziwi mnie, że wszyscy się po tym motywie prześlizgują.

W omówieniu stanowiska RPO do sprawy państwa Dziubak czytamy jednak, że w polskim prawie nie ma takiego przepisu dyspozytywnego, który spełniałby kryteria określone przez Trybunał.

Moim zdaniem jest, i jest to art. 358 par. 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej. Zatem lukę po klauzuli abuzywnej odsyłającej do tabeli bankowej, powinno zastąpić odesłanie do kursu średniego NBP.

Czy skorzystanie z art. 358 par. 2 k.c. i uzupełnienie kursem średnim umowy, która może wiązać po usunięciu klauzuli abuzywnej przywraca równowagę stron?

To jest oczywiście bardzo ocenne, ale sądzę, że stosowanie kursu średniego NBP – a nie kursu sprzedaży NBP do spłaty rat – jest formą dolegliwości dla profesjonalistów. A poza tym, w kilkudziesięciu przepisach polskiego prawa (co najmniej) jest odesłanie do kursu średniego NBP, co pozwala bardzo ostrożnie myśleć o zdekodowaniu w drodze analogi legis normie prawnej, która nakazywałaby „uniwersalnie” stosować ten miernik wartości pieniądza polskiego, gdy wyraźnie nie wskazano na inny.   

Tyle, że ten przepis obowiązuje od 24 stycznia 2009 roku, a umowy zwykle były zawierane wcześniej.

To już jednak nie jest problem, choć rzeczywiście przed wyrokiem październikowym, był.

Dlaczego?

W wyrokach sądów powszechnych, które zapadły przed 3 października, pojawiał się argument, że art. 358 par. 2 k.c. nie można zastosować do umowy zawartej przed tą datą. Trudno bowiem założyć, że strony godziły się na taki przepis, skoro go nie było. Wyrok z 3 października, to jednak zmienia. Zgodnie z nim sąd ma oceniać skutki abuzywności umowy według stanu prawnego z chwili orzekania. A teraz ten przepis jest. Ponadto w przepisach wprowadzających kodeks cywilny, art. 50 mówi, że jeśli stosunek zobowiązaniowy ma charakter ciągły, a jest wprowadzona jakaś norma, to ta norma ma zastosowanie od momentu, gdy się pojawia w systemie. Nie działa do tyłu, ale do przodu, np. w przypadku 30-letniej dzierżawy, a także umowy o kredyt hipoteczny.

Artykuł o kursie średnim mógłby być więc zastosowany, ale dopiero do rozliczeń od stycznia 2009 roku?

Tak, bo wtedy się pojawił w systemie. I rzeczywiście pojawia się problem - co pomiędzy zawarciem umowy, a tą datą. Jedni powiedzą, skoro TSUE mówi: oceniajcie skutki abuzywności w oparciu o narzędzia, które istnieją, to znaczy,  że otworzył drogę do reaktywnego zastosowania tego przepisu. Osobiście się z tym nie zgadzam. Trzymając standard teorii prawa, którego mnie uczyła pani Prof. Sławomira Wronkowska, łatwiej jest obronić inny pogląd.

Jaki?

Otóż w systemie obowiązuje kilkadziesiąt norm, które odsyłają do kursu średniego – począwszy od prawa wekslowego, przez dewizowe, po ustawę o rachunkowości. I w drodze analogii można pokusić się o zadanie pytania, czy na bazie tych przepisów szczegółowych nie da się wyprowadzić reguły. Ponadto uważam, że skoro skutki mają być oceniane na dzień unieważnienia, to gdyby ustawodawca wprowadził dziś do systemu normę dyspozytywną, to jutro można ją uwzględnić oceniając skutki abuzywności.

Omówił pan jeden scenariusz – uzupełnienia umowy. Co w przypadku unieważnienia?

Unieważnienie jest dopuszczalne, ale pod warunkiem, że konsument się zgodzi, znając jego skutki. Tu zaś poza sporem jest, że trzeba kalkulować zwrot nienależnych świadczeń.

Kto ma wyliczyć skutki - sąd czy pełnomocnicy banku?

Jeśli TSUE wskazał, że to konsument ma świadomie podjąć decyzję o tym, czy chce nieważności, to w ramach pierwszego procesu powinna zostać oszacowana skala kosztu. Jak inaczej konsument ma wybrać nieważność, skoro nie wie, czy ma zapłacić 100 jednostek czy 145. W ujęciu modelowym rolą i obowiązkiem sądu jest doprowadzić do sytuacji, w której konsument jest poinformowany. Nie można mu przedstawiać fake newsów. Musi być więc jakiś test prawdy dokonany przez sąd. Jeśli ktoś przedstawi kwoty, które mają odstraszyć konsumenta przed nieważnością, to sąd powinien to uniemożliwić. Podobnie, gdy ktoś je zaniży.

Chcesz wiedzieć więcej o sprawach frankowych? Pobierz bezpłatny e-book o konsekwencjach prawnych i ekonomicznych wyroku TSUE w sprawie Dziubak >>

Jakie świadczenia wchodzą w grę po stronie banku i po stronie kredytobiorcy?

Na pewno wypłacona kwota kredytu po stronie kredytobiorcy i wpłacone raty po stronie banku. Otwarte jest pytanie, czy tylko?

Profesor Ewa Łętowska napisała, że tylko kapitał i nic więcej, czyli np. odsetki.

Nie zgadzam się z tezą postawioną przez prof. Ewę Łętowską na łamach „Rzeczpospolitej”, że rozliczeniu podlega tylko kapitał. Bezpodstawne wzbogacenie jest też możliwe, kiedy ktoś coś świadczył, jakąś usługę. Tutaj usługą jest oddanie osobie trzeciej mojego kapitału do korzystania. Jeśli ktoś nie musiał zapłacić kosztu, jak wyliczyliśmy, sięgającego 45 proc. wartości kapitału, to o tyle jest bezpodstawnie wzbogacony.

Jak Pan wyliczył ten koszt?

Wzięliśmy pod uwagę hipotetyczny kredyt złotowy zaciągnięty w 2008 roku w kwocie X, oprocentowany 3-miesięcznym WIBOR z marżą 1,4. I wyszło nam, że do 2019 roku koszt pożyczenia takiego pieniądza wynosi 45 proc. I pozostaje pytanie, czy to istotna wartość ekonomiczna? Jeśli tak, to instytucja bezpodstawnego wzbogacenia, która jak powstawała, to nikt nie myślał o kredytach frankowych, służy rozliczeniu się z bezpodstawnego przysporzenia w wartości ekonomicznej. Nie ma darmowych lunchów.

Co z ratami, które spłacali kredytobiorcy?

Koszt udostępnienia pieniądza dotyczy też rat. Jeśli ktoś spłacał kredyt, to bez podstawy prawnej umożliwiał profesjonaliście korzystanie ze swojego kapitału. Jeśli przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu służą do zwrócenia tego, co ktoś uzyskał bez tytułu prawnego, to są to dwa elementy: wypłacona kwota kredytu i wpłacone raty. Obie strony wyliczają koszty udostępnienia kapitału.

Reprezentujący frankowiczów, a także RPO w stanowisku do sprawy Państwa Dziubaków, twierdzą, że nie ma podstaw do żądania wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, bo jest to sprzeczne z Dyrektywą 93/13. Chodzi bowiem o ukaranie profesjonalistów za stosowanie abuzywnych klauzul.

Dyrektywa 93/13 nie jest dyrektywą karną. Ona mówi o przywróceniu równowagi stron z konsekwencjami dla profesjonalisty. To nie zamyka drogi prawodawcy krajowemu do zdefiniowania sankcji w systemie prawa karnego. Od karania jest bowiem prawo karne, a nie cywilne. Jeżeli ktoś mówi o negatywnych konsekwencjach, to my mówimy o kursie średnim NBP. Różnica między nim, a wspomnianym wcześniej kursem sprzedaży (przykładowo 18 grudnia kurs średni NBP dla franka szwajcarskiego wynosił 3,90 zł, a kurs sprzedaży 3,95 zł) jest elementem dolegliwości dla profesjonalisty. Jeśli ktoś uważa, że to jest za mało, to nie powinien szukać sankcji w dyrektywie 93/13 .

Banki będą więc pozywały frankowiczów nie tylko o zwrot kapitału?

Odpowiem pytaniem. Jakbyśmy oceniali osoby zarządzające dużą instytucją finansową, podejmujące świadomie decyzję, że nie będą dochodzić  zwrotu wartości kapitału, który został powierzony przez deponentów? Jaka byłaby reakcja tych, którzy oceniają legalność działań zarządu?

Jest jeszcze jeden problem. Na jakiej zasadzie rozliczają się strony. Część sędziów, w tym sędzia Kamil Gołaszewski, autor pytań do TSUE, stosuje teorię salda, czyli pieniądze zwraca ta strona, która uzyskała większe korzyści. Frankowicze uważają, że bezpodstawnie. Ich zdaniem w grę wchodzi tylko teoria dwóch kondykcji, czyli każda ze stron zgłasza żądanie zwrotu odrębnie, bez automatycznego kompensowania przez sąd.

Tu zastosowanie ma teoria salda, bo chodzi o jednorodne świadczenia. Saldem się nie da rozliczyć, gdy świadczenia są różne, przykładowo pożyczę Pani ryż, a Pani mi ziemniaki. Jeśli jednak pożyczamy sobie ryż tego samego gatunku, to możemy rozliczyć go saldem. W sprawach frankowych chodzi o pieniądze.

Co z terminem przedawnienia? Obrońcy frankowiczów mówią, że dawno minęły, bo dla banków są trzyletnie i liczone od dnia zawarcia umowy, RPO twierdzi, że od orzeczenia sądu (skutecznego ex tunc), wskutek którego podstawa prawna świadczeń obu stron odpadła.

Trudno domagać się bezpodstawnego świadczenia, gdy trwa domniemanie, że umowa jest ważna. Można to zrobić dopiero po prawomocnym wyroku sądu, stwierdzającym nieważność na skutek abuzywności. Gdyby było inaczej, czyli od dnia zawarcia umowy, to przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu nie dotyczyłyby już wszystkich umów wieloletnich, po trzech latach dla przedsiębiorców oraz co do zasady - sześciu dla konsumentów.

Podsumowując, nie widzi Pan prawomocnych wyroków odfrankowiających?

Nie można wykluczyć, że takie wyroki będą. Nie można jednak założyć, że będzie ich więcej. Zgodnie z moją wiedzą prawniczą nie widzę szans na obronę tych poglądów. Klientom zachęcanym z każdej strony do wchodzenia w spory z bankami, należy uczciwie powiedzieć, jakie są możliwości rozstrzygnięcia i czy chcą grać w tym kasynie. Ja nie wierzę, że teraz będzie eldorado, a darmowe kredyty będą orzekane na masową skalę. Obawiam się, ze będzie budowana kolejna bańka spekulacyjna.

Piotr Bodył - Szymala jest radcą prawnym, członkiem zespołu „Monitora Prawa Bankowego”, dyrektorem Departamentu Obsługi Prawnej Santander Bank Polska.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.