W porządku obrad Sejmu w dniu 30 września br. przewidziano pierwsze czytanie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 1515) (https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/druk.xsp?nr=1515). Jest on pokaźny, bo liczy 28 stron zmian przepisów i 59 stron uzasadnienia, a łącznie licząc wszystkie dokumenty przedstawiane posłom około 600 stron.
Tak pisać, by słowom było ciasno, a myślom przestronnie (Julian Tuwim)
Jeżeli dobrze policzyłem, prawa holdingowego dotyczy ok. 58 przepisów, a „wzmocnienia” rad nadzorczych ok. 121 - łącznie ok. 180 przepisów. To rzeczywiście duża zmiana. Nie bardzo wiadomo od czego zacząć. Zacznę więc od tego, że warto ją omówić w serii syntetycznych artykułów ukazujących jej istotę i skutki praktyczne. Będę chciał wyjaśnić czy rewolucją jest wprowadzenie pojęcia interesu grupy czy może zadekretowanie odrębności interesu spółki zależnej od interesu spółki matki. Czy wiążące polecenia są wiążące czy nie? Czy rada nadzorcza rzeczywiście nie ma efektywnych narzędzi nadzoru oraz czy można legalne działać na szkodę spółki? Jaki może być wpływ tej zmiany na biznes w świetle struktury właścicielskiej spółek kapitałowych w Polsce, a także coś na temat „dobrych umiejętności” w legislacji, brzytwy Ockhama („mniej znaczy więcej”) i wiarygodności, a więc od czego trzeba byłoby zacząć, aby zmienić w Polsce „wygląd” corporate governance (ładu korporacyjnego).
Czytaj też: Prof. Bilewska: Prawo holdingowe, czyli „wielka piątka” rządowej nowelizacji prawa spółek
Są ludzie, którzy wiedzą wszystko i niestety to jest wszystko co wiedzą (Oscar Wilde)
Zmiana dotyczy dwóch zasadniczych obszarów: prawa holdingowego i corporate governance. Co mówią jej promotorzy w mediach, aby przekonać do niej opinię publiczną, a przede wszystkim użytkowników? Każda zmiana prawa ma bowiem swoich adresatów. Pytanie brzmi, czy są to beneficjenci zmiany czy jej ofiary? Potencjalnych beneficjentów lub ofiar jest sporo. W Polsce jest bowiem ponad 400 tys. spółek kapitałowych.
Wiceszef Ministerstwa Aktywów Państwowych, który nadzoruje zmianę KSH zapowiada publicznie, że będzie to największa reforma tego kodeksu od 20 lat, czyli od uchwalenia KSH. „Właściciel” zmiany na pytanie jak zdefiniowałby jej główne cele w odniesieniu do prawa holdingowego komentuje, że jako wiceminister nadzorujący spółki giełdowe kontrolowane przez Skarb Państwa, takie jak np. KGHM, otrzyma narzędzie, które pozwoli łatwiej zarządzać grupami spółek. Twierdzi, że proponowane rozwiązania skrócą czas podejmowania decyzji, bo „właściciel’ spółki (prywatny lub Skarb Państwa) będzie mógł przez jej organy doprowadzić do podjęcia oczekiwanej danej decyzji. Zapytany o konkret, minister odpowiada, że dzięki nowemu prawo holdingowemu spółki odzieżowe dotknięte lockdownem uzyskają możliwość sprawnego przejścia od handlu tradycyjnego do internetowego, a także wdrożenia wspólnych zakupów.
To oryginalne argumenty. Zajmuję się m.in. prawem holdingowym od wielu lat. Z moich doświadczeń wynika, że przez ostatnie 30 lat biznes nie czekał biernie na rozwiązania ustawowe w zakresie prawa grup spółek, ale oczekiwał przestrzeni dla tworzenia zintegrowanych organizmów gospodarczych. Co więcej, wypracował rozwiązania znane pod nazwą konstytucja lub kodeks grupy, w ramach istniejącego KSH, a orzecznictwo zaakceptowało te rozwiązania. Funkcjonują one także w grupach kapitałowych z udziałem Skarbu Państwa (inna sprawa jak funkcjonują w świetle tego co widzą na co dzień praktycy, a opisują ostatnio obszernie media).
Co do wpływu projektu prawa holdingowego na możliwość sprawnego przejścia przez branżę odzieżową czy szerzej modową na kanał sprzedaży e-commerce (to jest zresztą bardziej złożone), to branża ta nie tylko nie czekała na nowe prawo holdingowe, ale już od pierwszego lockdownu wprowadzała rozwiązania wzmacniające kanał sprzedaży e-commerce obok innych kanałów sprzedaży. Tak się składa, że miałem okazję współuczestniczyć w różnych rozwiązaniach prawnych z tym związanych dla największych graczy na rynku, i ani menedżerowie z branży modowej, ani prawnicy nie twierdzili, że barierą rozwijania kanału sprzedaży e-commerce jest brak prawa holdingowego. Zaskakujący argument, jako „sztandarowy” przykład korzyści z nowego prawa holdingowego. Teraz to już zresztą trochę za późno, bo od pierwszego lockdownu minęło ok. 1,5 roku. Równie dobrze można twierdzić, że dzięki nowemu prawu holdingowemu szybciej zostałaby wynaleziona szczepionka na COVID-19, kluby fitness uzyskują opcję przebranżowienia się na biznes odporny na lockdown, więcej będzie produkowanych samochodów elektrycznych itd.
Minister dodał też, że dzięki nowemu prawu holdingowemu holding uzyska możliwość zorganizowania zakupów wspólnych dla wszystkich spółek z grupy. Wydawało mi się, że zakupy wspólne (tzw. CUWy) już dawno zadomowiły się w praktyce biznesu, i nikt przeszkody w ich wdrożeniu nie widział w prawie holdingowym, ale może mylę się?
Duża ilość słów łatwo wprowadza w błąd (mandżurskie przysłowie)
Kolejny obszar zmiany w KSH to wzmocnienie nadzoru w spółkach kapitałowych. Minister przekonuje, że dzięki wprowadzanej zmianie zarządy w końcu będą obowiązane informować rady nadzorcze o sytuacji spółek i ich planach rozwojowych, a rada nadzorcza uzyska uprawnienie do żądania informacje na temat tego co dzieje się spółce bezpośrednio od pracowników. Skutkiem tego ma być uniemożliwienie radom nadzorczym zasłaniania się brakiem wiedzy na temat spółki, z powołaniem się na fakt zatajenia informacji przez zarząd. Na takim wzmocnieniu efektywności i aktywności nadzoru ma skorzystać 440 tys. spółek kapitałowych w Polsce. Zarząd ma być karany za nieprzekazywanie informacji radzie nadzorczej karami grzywny i ograniczenia wolności. Co więcej, minister podkreśla, że członkowie rad nadzorczych będą mogli korzystać z usług niezależnych doradców odpowiedzialnych przed radą nadzorczą m.in. przy badaniu prawidłowości działań zarządu, przeprowadzania analiz, rekrutacji. Rada nadzorcza spółki-matki będzie mogła sprawować nadzór na spółkami zależnymi.
Zobacz procedurę w LEX: Prawo indywidualnej kontroli w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością >
I tutaj nasuwa się wiele pytań? Czy, jak dotąd, zarząd rzeczywiście nie miał obowiązku informować rady nadzorczej o sprawach istotnych z punktu widzenia prowadzenia spraw spółki, o planach rozwojowych? Czy rada nadzorcza nie miała dostępu do pracowników spółki? Jako novum minister wskazuje, że rada nadzorcza będzie wreszcie mogła korzystać z własnego doradcy oraz że rada nadzorcza spółki-matki będzie sprawować nadzór nad spółką zależną. A czy przez ostatnie 30 lat Kodeks handlowy a potem KSH rzeczywiście uniemożliwiały radom nadzorczym korzystania z doradców niezależnych od zarządu? Ja takim doradcą bywałem, ale może bezprawnie? Czy nadzór nad spółką zależną przez radę nadzorczą spółki-matki oznacza zwolnienie z nadzoru sprawowanego przez zarząd spółki zależnej, który jest „właścicielem” spółki zależnej? Czy rzeczywiście brak surowych kar dla zarządu i rady nadzorczej jest przyczyną afer corporate governance? Czy takich surowych sankcji, włącznie z wieloletnią karą więzienia, nie ma od dawna?
A odpowiedzialność cywilna z art. 293 i 483 KSH, a art. 296 i n. kodeksu karnego, a odpowiedzialność administracyjna i karna władz spółek z sektora finansowego, spółek giełdowych? Surowość i mnogość sankcji karnych to dyskusyjny pomysł na corporate governance. Jak te rozwiązania mają się do struktury spółek kapitałowych w Polsce, gdzie blisko 90 proc. spółek z o.o. to spółki jednoosobowe (ok. 360 tys.) a tylko ok. 800 spółek akcyjnych ma masowy akcjonariat z czego ok 70 proc. ma wiodącego akcjonariusza. Czy struktura właścicielska spółki (spółki zamknięte i otwarte) nie powinna wyznaczać pożądanego modelu jej wewnętrznej organizacji i granicy interwencji prawodawcy oraz decyzji gdzie jest potrzebna rada nadzorcza i z jakimi uprawnieniami? Jaki będzie koszt takiej zmiany dla codziennego funkcjonowania spółek, w tym tych najmniejszych? Czy uzasadnienie projektu wspomina o tym?
Co w następnym odcinku?
To tyle, jeżeli chodzi o kilka refleksji tytułem wprowadzenia do kontekstu tych zmian. Chciałbym, abyśmy nie komentowali ich wyłącznie jak technicznych przepisów, ale z pozycji tego, co oznaczają one dla biznesu. Zmiana, gdy nie jest konieczna jest zła, bo w legislacji, jak w życiu, obowiązuje zasada „mniej, znaczy więcej”, czyli brzytwa Ockhama. Nie należy mnożyć bytów ponad potrzebę. To chyba ważne, bo ze zmianą będzie zmagać się ponad 400 tys. spółek kapitałowych, czyli licząc ich wspólników, członków władz, pracowników, doradców, kontrahentów i urzędników, pewnie z milion lub więcej osób. Oczywiście biznes „da radę”, bo biznes „zawsze daje radę”, bo biznes „nie ma innego wyjścia jak dawać radę”. Tylko czy naprawdę trzeba sprawdzać jaka jest granica odporności biznesu? Ekonomiczna analiza prawa nakazuje analizować korzyści i koszty każdego rozwiązania, ale konkretnie, a nie za pomocą ogólnikowych haseł.
W najbliższym artykule zajmę się tym jaki wpływ na biznes ma zadekretowanie odrębności interesu spółki zależnej od interesu jej udziałowców? Jak to może wpłynąć np. na inwestowanie na rynku nieruchomości z wykorzystaniem spółek celowych (inwestycje semi-pośrednie i pośrednie), na fundusze inwestycyjne na rynku nieruchomości (FIZANY), na fundusze nieruchomości typu REIT czy FREIT, na finansowanie typu project finance (np. farmy wiatrowe), wykupy lewarowane typu LBO i MBO? Jak doniosłe znaczenie praktyczne ma odseparowanie interesu spółki od interesu jej udziałowców dla koncepcji business judgment rule, w myśl której zarządzający ma prawo mylić się przy podejmowaniu decyzji zarządczych, byleby mylił się starannie, działając w dobrej wierze w interesie spółki. Czy ma to wpływ dla rozumienia zjawiska konfliktu agency między zarządem a udziałowcami? Czy ma to wpływ dla integracji biznesowej grupy kapitałowej? Czy ma to wpływ na sposób kontroli uchwał zgromadzenia udziałowców? Czy sędzia nie stanie się super organem spółki, obcym ciałem w modelu biznesowym grupy kapitałowej?
Michał Romanowski, profesor prawa handlowego na WPiA UW, adwokat w Kancelarii Prawnej Romanowski i Wspólnicy
